企业商业秘密保护的思考

樊永富
(南京大学法学院2000级法律硕士研究生，南京，210093)

【摘要】 本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区，并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。
【关键词】商业秘密 不正当竞争 竞业禁止 综合保护

引言
随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。
本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。

一、商业秘密的涵盖范围
谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。
而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。

二、选择商业秘密保护手段的优势作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。
1、保护对象的广泛性优势
有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。
对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。
即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。
当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。
2、期限优势
商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
3、地域优势
商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。
4、保密优势
商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。
当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：
1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。
2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。
商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策
1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清
此类问题有三种表现形态：
1）我的企业无秘密
曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。
2）我的企业商业秘密在哪里
然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
3）我的企业里到处都是商业秘密
此类企业我认为是犯了“自大狂”的毛病，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的，就不加分析了。
2、企业存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护
1）首先是保护范围没有系统化
仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。
2）其次缺乏系统有效的保护
对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，（不过这种“竞业禁止”的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的“竞业禁止”条款更是存在违法的可能。）而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。
3）缺乏多种知识产权保护方法的综合保护
对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。
假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐”商标，不可能轻易进入市场，打开销路。由此商标法对商业秘密也起一定程度的保护作用。
当然这是一种比较完美的假设，但是由此我们是可以给我们的企业一点启示的。
3、由于以上失误带来的后果
1）企业到处是秘密，最终却是什么都成不了商业秘密；
2）由于秘密区域不明，使得保护措施不得力，不能做到有的放矢；
3）侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致举证不能。
4）由于举证缺乏明确的目的性，导致侵权人逃脱权利人的指控；
5）由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。
4、建议
由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施，才能享有独占权。因此它得不到法律（指专利法）的保护，只能一靠自然保护，即用保密手段；二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。
在这种情况下，企业应有意识地将在适用商业秘密保护手段的同时，适当地有选择性地将传统的知识产权保护方法引入到商业秘密的保护之中来。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。
所以回到引言中所谈到的，企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。