刑事证明责任同刑事诉讼的理念及构造有密切的关系,大陆法系国家刑事诉讼的传统理念是“实体真实”, 刑事诉讼中强调依法充分的发挥警察、检察官和法官的作用,尽可能的查明犯罪事实,惩罚犯罪,维护社会稳定。证明责任约束的对象是法官。英美法系国家刑事诉讼的基本理念是源于自然正义的“正当程序”, 刑事诉讼强调程序公正,重视保护以犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利为核心的基本人权不受国家机关非法侵犯。证明责任约束的对象是当事人。尽管理论上如是说,但是在两大法系国家的刑事诉讼法中对于证明责任的规定都未能体现在法律中。《意大利刑事诉讼法典》对于证据的规定的诸多条文中只有190条第1项指出“证据根据当事人的请求而获采纳。法官采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据和明显多余或意义不大的证据”与证明责任稍接近,但从这一条文中也难发现证明责任的法律规范性。我国的《刑事诉讼法》则具有这一规范性。
《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面客观地审查核实证据。”法律规定了当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,人民法院承担证明责任。
《行政诉讼法》第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国法律首次规定举证责任的概念。虽然法律没有明确规定证明责任,但是在第35条、36条中体现了人民法院对证据的收集和保全。换而言之,在行政诉讼中,被告负有举证责任,人民法院承担证明责任。
大陆法系的民事诉讼中,直接从当事人平等的原则和事物的盖然性出发设置举证责任分担的原则,根据平等的思想,当事人在诉讼中处于平等的地位,只有适当的分担责任才能达到法律实现公平正义的目的,原、被告都没有必要对全部案件事实负举证责任,而应予以适当的分担才能实现诉讼的公平。 原告仅对权利存在的要件事实举证,被告仅对权利消灭、变更要件事实举证。这样既有利于保护私权,又符合公平理念。这种法律要件分类说,维护法律形式上的公平,具有统一发挥法律安全性的优势,几十年来一直处于通说地位,有时无法获得实质上的公平。
英美法系综合各种诉讼利益,以实证方式分配举证责任,所以可以将这种分配证明责任的理论称为“利益衡量说”。由于英美法系学者采用实型诉讼,强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用,以判例发优先为本旨。为此英美法系的举证责任分配原则表现为多元要素的集合,具有灵活性、司法对策性强的特点,但具有任意性、不统一性。
不可否认我国民事、行政诉讼程序中,关于证明责任的规定同样具有模糊性和概括性,但是模糊性和概括性是所有实然法都具备的特点,应然与实然终究是存在差别,我们所能努力的只能是使两者更为接近。
三、证明责任运作的职权性
证明责任是基于法律上的职权而产生。我国的公安司法机关不同于西方国家,尤其是英美法系国家。英美法系国家的追诉机关的责任仅仅是证明犯罪嫌疑人有罪,所以承担的只是举证责任,而我国的追诉机关,不仅肩负着证明犯罪嫌疑人有罪的责任,最主要的是查明案件事实,以达到惩治犯罪,保障无辜的人不受刑事追究。公安司法机关不履行或者不充分履行证明责任就是失职,也就是说证明责任必定引起某种法律后果的发生。比如立案与否,是不是起诉,法院的审判结果能否作出。
不能把司法机关的证明责任与他们的职权割裂开来,首先因为的证明责任是其行使职权的必然要求。在刑事诉讼中,公安机关、检察机关、人民法院分别代表国家行使侦查权、检察权、审判权,所以他们必须收集证据,揭露犯罪,以确实充分的证据证实犯罪,这既是他们的权限,也是他们应尽的责任。同时司法机关的证明责任又有其相应的职权作保障,国家赋予了司法机关已相应的职权,这就使其在刑事诉讼中依法承担的证明责任有了可靠的保障。
公安机关要承担侦查职能,在立案侦查阶段收集审查证据。公诉机关要承担控诉职能,承担法院对于其所认定的犯罪不能成立的诉讼后果。上文提到有的学者认为人民法院不负证明责任,这是控审职能分离强化公诉职能的需要。尤其是在刑事诉讼中如果人民法院收集了有罪证据,使其与控方职能划分不清。这种观点有待商榷,人民法院收集必备的证据必定会迎合控方或辩方的诉讼职能,但并不意味人民法院在行使控诉职能或辩护职能。人民法院承担审判职能,作出裁判必须保障所依据的事实清楚,证据确实充分,否则原裁判认定事实错误,或者原裁判认定事实不清、证据不足,就会引起上诉、抗诉或申请再审,而在提起的二审或再审程序中,就会被裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。那么要求人民法院在审判过程中,必须收集、审查证据,承担证明责任。