英国刑法的渊源述评（注1）

李兴安（010021内蒙古大学法学院副教授）

关键词：比较法 英国法 普通法 判例法 制定法

一、英国刑法的普通法渊源

英国刑法最重要的渊源是普通法，又称习惯法或者判例法，就是由习惯和判例形成的法律。在古代英国，曾经有一段历史时期没有适用于全国的统一的法律，而各个地方的习惯又各有不同。自1066年诺曼第公爵威廉征服盎格鲁—撒克逊人以后，将各地所遵守的习惯加以统一，由此逐渐形成了普通法，所谓普通，就是通行于全国的普通习惯。普通习惯成为法律，并作为判断案件的根据，制作判决，如果以后再发生同样案情的案件，前案的判决，就可以具有法律效力。普通法，正是由此而形成。由于普通法在英国早已独立成为一个系统，当罗马法在欧洲盛行的时候，尽管罗马法的势力胜于英国法，罗马法的内容也优于英国法，但是英国法仍然独立于欧洲，不仅不为罗马法系所同化，而且日益盛行于世界各地，逐渐成为世界上独立法系之一——普通法系。
英国18世纪著名法学家布拉克斯顿曾经说过：“英国之法律的主要基石，是一般的和古老的习惯，或谓之普通法，在法院的判决中不时地公布出来……”可见，英国刑法的渊源最早就是基于司法判决和先例而形成的早期习惯。在最早的普通法犯罪中，就有了那些危及社会基础而往往处以死刑和没收财产之刑的严重犯罪，比如谋杀罪、强奸罪、盗窃罪等。
随着普通法的发展，逐渐产生了依据解释和参考先前判例而判决案件的实践，往往通过扩展已有之罪的范围而创设新的罪名。解释，实际上是对刑法精神的探求。在已经存在法律规范的情况下，规范的含义，一般情况下是易于了解、把握的，然而由于刑法规范具有高度概括性，其中的一些意义，有不同于普通语言意思的含义，只有通过解释才能确切理解立法精神之已达。加之，以不变之法应万变之罪，难免疏漏，解释可以弥补立法原意之未及。加之英国早期刑法规范的欠缺，尤其重视对于刑法精神的探求，也就是更多学者的解释。另外，先前判决，也为法官定罪量刑提供了大量宝贵的经验，丰富了刑法的渊源。正如布拉克斯顿在《英国法释义》中所说：“法律知识来源于经验和学习，所以法官应当遵循前例（stare decisis）。……但是为了符合新的经验，规则必须有例外，为了符合现实，先前的规则也可以作相反的考虑。……因而，除非显然荒谬或者不公正，前例和规则必须被遵循。”
这就使我们不难明白，尽管早期英国法学教科书中对刑法的书面阐述不具有法律上的约束力，但是有的历来就被认为具有很强的劝导力。比如，柯克所著《英格兰法学总论》第3卷（1642年），黑尔所著《刑事诉讼》（1678年），霍金斯所著《刑事诉讼》（1716年-1721年），福斯特所著《刑法》（1762年），布拉克斯顿所著《法律释义》第4卷（1769年），伊斯特所著《刑事诉讼》（1803年）等，这些著作大大促进了普通法的发展，使普通法上刑法的原理、原则逐步得以成形，在一定意义上这些著作是刑法的普通法渊源的重要成分。普通上的一些犯罪，现在已经被编纂成典，以制定法的形式确定下来，比如1861年的《侵犯人身罪法》，1959年的《性犯罪法》等，都是这方面的典型例证。
遵循先例原则的价值，是不容否定的。人们常常以自己本身或者自己国家的眼光审视英国，而提出种种的猜疑和责难。了解英国历史的人都非常明白，为什么英国的法官首先要求德行好，为什么英国的法官首先是法学家，为什么法官的判决可以垂范久远，成百上千年的历史考验多不能有所更改。如果我们扪心自问，我们的司法充斥的滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法，却缺乏后人的监督，很少有法官的论述成为后人奉行的宝典，而往往有的因为强词夺理束之高阁，或者牵强附会难以见人，甚至因为栽赃陷害而备受指责。凡是不实行判例法的国家，就有有意无意纵容法官腐败和妄为的倾向。加之立法机关的立法也没有垂范久远的追求，全民丧失公正的理想。不义肆虐，邪恶盛行，而冤屈者只能饮恨，不能奔走请命。因为法就是徒劳的象征。反之，如果说判例法有什么价值，最大的价值就是作为先例的判决维护了正义，经得起考验。“普通法的语言，特定的原则、法规和权威性判例无不充满诸如‘公正的’，‘有理的’，‘合适的’，‘正确的’，‘常理的’和正义之类的词汇；法官被自己的誓言和国家的法律责成去‘主持公道’，去‘公正地处理’。”（注2）

二、英国刑法的制定法渊源

英国刑法第二种重要的渊源是制定法，也称成文法，就是由立法机关将普通法定原则用条文加以规定的法律。英国在没有实行议会制以前，制定法就是国王的命令；实行议会制以后，所有的法律草案必须由议会两院分别通过再由英王批准，才成为法律。在18世纪以前，英国的立法数量极少，法院所适用的法律大部分还是普通法，制定法不过是一些枝枝节节的东西。英国的制定法是因习惯而存在，没有习惯法，则制定法成为无意义的东西。如果英国没有习惯法而只有制定法，就不仅只有一些不连贯的法律，有上文无下文，而且有很多关于生活的问题，找不到法律规定。从18世纪起，制定法才有所发展。自19世纪以来，英国在刑事方面的法律就有好几千个，已超过中世纪的全部立法。
英国议会从1215年颁布《大宪章》之后，陆续制定了各种法令。如1351年的《叛逆罪法》，1494年的《夜间偷猎罪法》，1721年的《海盗罪法》等等。18世纪后开始颁布了一些关于刑事审判方面的法令，如1806年的《证人法》，1865年的《刑事诉讼法令》等。刑法方面的法令，则日渐增多，当然全是单行法令，并无完备的法典。现在，大多数犯罪是由制定法规定的，比如，1911年《伪证罪法》，1981年《伪造文书罪和伪造货币罪法》，即是如此。有的制定法已经完全取代了普通法上对于某些犯罪规定，比如1968年的《盗窃罪法》。制定法可以创设全新的罪名，比如，1971年的《劫持法》（现在已经被1982年的《航空安全法》所取代）。
当然，在制定法不改变普通法情况下，普通法继续有效。普通法中还有许多内容尚未形成制定法。因此，普通法仍然是英国刑法的重要渊源，与制定法相辅相成，仍然决定着英国刑法的根本性质。反过来，由于制定法毕竟是在普通法基础上所发生的东西，“也是普通法的说明，或者是普通法中某些不足之处的修补”（布拉克斯顿），因此，在两者发生冲突时，制定法优先被适用。
英国刑法中还有一种类似于制定法，又不同于制定法的渊源，即委托立法。犯罪可以由法令文件和地方法创设，这种权力受之于议会。所以，也称之为委托立法。
在英国刑法史上，曾经有过将制定法和案例上的某些内容法典化的努力。然而可以说，在普通法源远流长、制定法后来居上的英国，创制一部统一的刑法典的目标仍然是遥远的。因此，现在如果要查明英国的刑法，没有一部统一的法典作为依据，而要依赖于普通法、制定法、以及由委托立法而产生的法令文件中。这就决定了英国刑法的体系，相对于大陆法系各国刑法而言，仿佛是支离破碎的。但是，作为一个具有自己特色的古老的法律体系，其理论、其内容是成熟的、完备的、合理的，甚至可以说是务实的、科学的，足资其他各国法制的借鉴。

三、英国刑法中关于司法立法的争论

司法解释在英国刑法的发展当中所起的作用是巨大的。问题是，现在仍然有公布新法律的司法权吗？如果有，那么这种权力有多广泛？
在19世纪资产阶级革命过程中，西方各国先后实行法制原则，体现在刑法领域即罪刑法定主义。在英国刑法中，也同样在奉行罪刑法定主义，即 “Nullum crimen sine lege”（法无明文规定者不为罪）和“Nullapoena sine lege”（法无明文规定者不罚）。这就是说，对于犯罪及其刑罚，必须在犯罪行为发生以前法律就有明文规定。如果在法律上没有明文规定，就不认为构成犯罪，对其行为就不得处罚。对于犯罪人，除了处以法律上所规定应得的刑罚以外，不能再加以法外的刑罚。这条原则被称为罪刑法定主义。
罪刑法定主义已经被世界各法系所普遍确认。这些原则最早见于罗马法，19世纪的法国和德国刑法典体现了这些原则。英国《大宪章》里虽然，没有列入这些原则，但是《大宪章》确实建立了能达到相同结果的诉讼保障和原则。1215年英王约翰签署的《大宪章》第39节规定：“任何自由人倘非经过其采地贵族的适法裁判或者依国家法律规定，不得加以逮捕、监禁或者没收其财产，或者摈弃不受法律的保护或者将其流放或者加以伤害……。”英国人的人身自由和名誉，开始以法律的形式得到保护，这在世界历史上都是比较早的，具有开创性的。它奠定了正当法律程序的法律思想的基础。
在历史上，这条基本原则从未正式规定于英国法之中。但是，可以肯定地说，它的精髓却包含在许许多多的判决当中。上诉法院法官史蒂芬在1884年国王诉普莱斯一案中，在考虑了没有制定法根据的某种行为（焚烧尸体）是否可以宣告为犯罪时，作过这样的阐述：“无疑，在某些情况下，法院宣布某些从未确定过的行为构成轻罪，但是我认为我们会发现，在每一个这样的案件里，行为都涉及到巨大的公益妨害和道德邪恶，……在我可以确定它一定是一种轻罪之前，… …我必须确信… … 依照清楚的不可否认的根据，它是极为有害的或者显然令人反感的……可我甚至不能采取第一个步骤……刑法非常重要的规则是：除非被法律明白禁止的行为，否则不是犯罪。这条规则无疑是有例外的，但是例外很稀少，很有限，只有最勉强的和以最充分的理由才能认可。”在1986年国王诉霍斯福利治安法院一案中，法院认为当议会希望设定刑事责任时，它总是明白地设定的。
英国普通法悠久的历史传统，决定了新罪名的来源是多样化的。关于普通法中创设新罪名的依据，王座法院曾于1616年庄严宣布：“权力属于本法庭，不仅有权矫正诉讼中的错误，而且有权矫正司法之外的其他错误和轻罪，只要它们具有妨害治安或者虐待臣民，或者引发纷争的倾向；因此，任何罪恶或者伤害，无论属于公法领域的还是属于私法领域的，都不能实施，但是它应当以正当的法律程序进行矫正或者惩罚。”在1744年琼斯诉兰德尔一案中，曼斯菲尔德勋爵就曾经指出：“不论违反道德和礼仪（contra bonos mores et decorum）意味着什么，我们法律的原则都加以禁止，王座法院，作为公共风习的总监察者和总保卫者，负责限制和惩罚。”在1801年国王诉希金斯一案中，劳伦斯法官指出：“具有公共性质的所有犯罪，即所有倾向于损害社会的行为和企图都是应予起诉的。”
司法立法问题上的典型案例是1933年国王诉曼莱案。案中，某甲谎称她被一个男子抢劫了，并对这个男子作了详细的描述。结果警方浪费了时间去调查这个虚假的指控，冒着怀疑和逮捕符合该指控的某个公众成员的风险，她被判定犯有引起“妨害公益”罪。她以法律上没有该罪为由提起上诉。后来她的上诉被驳回了。刑事上诉法院认为存在一种构成轻罪的妨害公益行为，而某甲的行为构成了这种罪。对于这个判决，人们给予了广泛的批评，认为它开拓了漫无边际的刑事责任的领域。因此，在1954年国王诉纽兰案中，戈达德勋爵说保险的程序是，不要再因循国王诉曼莱案。“现在创设新罪名的，肯定是立法的而不是非司法的职责。”
不过应当注意的是，国王诉曼莱案所涉及的行为，现在已经由1967年《刑事法令》第5条第2项规定下来：“如果一个人故意地向任何人作虚假报告，旨在表明发生了犯罪，从而引起警方工作的浪费……就应处以……监禁……或者罚金……”
现在，对此的争论仍在继续。1966年对于肖诉检察官一案的判决提出，针对本质上被认为是犯罪的行为，法院有权采取措施维持国家的道德福利。在1975年检察官诉维德一案中，上议院明确指出，并不存在单独一级称为“共谋引起‘妨害公益罪’”的犯罪共谋，尽管已为刑法确认的行为可以这样表述。根据维期康德－狄尔霍恩的关点，“法官无权创设新罪名”。
然而，“司法创设”，尤其是法官修改现有犯罪的范围和形式的权力一如既往。比如，在1980年国王诉索尔一案中，就有关犯有妨害公益罪的指控（根据1977年《刑事法令》第1条第1项），认为原告只需证明对社会的危险是“潜在的”而不是“现实的”，即可成立。法官的主要功能可能是“对已知法律的公平适用”，但是，正如拉德克利夫勋爵所指出的，没有适用法律之前，必须进行解释，而解释本身即是“创造性的活动”。这是与罪刑法定主义不同的声音。它充分地表明英国刑法领域传统价值的影响。尽管英国刑法之路有这样那样的波折，它的精神仍然在于传统。已有法律不敷应用，制定法难能及时出台，新发生的独特犯罪又不可能选取而不决，司法立法遂成为应运而生的补救方法，以创造性解释已有之法而为未知之法构架雏形。大概英国刑法的实用性、适应性源出于此。
因此，我们完全有理由认为，在英国，法官具有双重身份，双重的价值角色。一重是司法者，把已有之法公平适用于个案的裁判，体现对行为的特别价值判断。二重是立法者，通过扩展已有之法而创造新法之义，体现对行为的一般价值判断，而成为普遍适用的规范。多数的中国学者对英国的罪刑法定主义作中国观。如果历史能确认一件判例，该件判例就表示着曾经有过一为令人尊敬的法官兼立法者。正因为英国历史上处处都充满了这样的创制正义之法、裁断正义之案的人，才写下了一个不断去恶向善，正义得以宏扬光大的篇章。罪刑法定主义有英国的特色。而在中国，“由于法官素质不高，敬业精神欠缺，对法条理解偏差，重实体轻程序，对证据的判断失误，对当事人缺乏必要的耐心，阅卷走马观花，不能抓住主要矛盾，甚至不能抵御周围非正当因素的干扰，办‘人情案’、‘关系案’、‘金钱案’，徇私枉法。”这些，有时还在“‘合法’的形式之下进行”，而且“远非百分之百地必然被法律所追究”（注3）。

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（注1） 本文是由作者编著的《英国刑法一般理论》一书有关内容改写而成。其中涉及的有关理论、立法、判例多为作者从原文资料搜集并且翻译为中文，也有参考国内学者成果，不另注明出处。关于同属英美法系的美国刑法的问题，建议参阅储槐植先生著《美国刑法》（第2版），北京大学出版社，1996年3月；以及储槐植先生著《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1997年1月第1版。这些是经过最近更新的专著。
（注2）郑汝纯《普通法之正义意识》，《比较法研究》1998年第12卷，第4期。
（注3）武树臣《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，《中外法学》1998年第1期，第31页。我国学者对于该问题的论述很多，最近的资料可参见沈敏荣《成文法的演进与我国的法制建设》，《湖南省政法干部管理学院学报》，1999年第3期，等等。