中华律协知识产权业务委员会2001年会交流论文

论域名权与商标权的冲突


作者：姜晓亮 中华律网 www.attorney.net.cn

现代活动日益依赖于互联网，争夺网上的空间市场已经成为具有现代意识的实业家的商战战略。域名作为一种在因特网上的地址名称，在因特网蓬勃发展的今天，成为代表一个单位形象的标志, 对域名和其他知识产权的法律冲突的研究也逐渐被人重视。

1．域名的法律特征

域名是因特网上地址的名称, 又称网址。一个完整的域名由二个或二个以上部分组成，各部分之间用英文的句号".（点）"来分隔。在一个完整的域名中，最后一个点的右边部分称为顶级域名或一级域名，例如域名attorney.net.cn中cn是顶级域名；最后一个点的左边部分称为二级域名，二级域名的左边部分称为三级域名，以此类推。例如，域名attorney.net.cn中attorney是三级域名。

域名作为与传统类型的知识产权密切相关的民事权益，域名所有人享有占有、使用、转让域名等权利。由于域名的经济价值，才发生抢注、囤注域名以及销售、购买、出借、质押、许可等域名交易现象。笔者认为，域名是地域空间上的知识产权在网络空间的自然延伸，是一种新类型的知识产权。其主要特征为：
◆ 无形性
域名的载体是有形的（构成网络外部条件的计算机终端和缆线），但它本身是无形的，通过数字和文字来标识其互联网上的地址，以方便人们的记忆。没有域名和域名系统，就没有互联网。网络空间是独立的信息传播、交汇、衍生的空间，由于域名可为所有人创造无限的商机，从而带来一定的经济利益或竞争优势，域名已形成一种无形财产权。
◆ 排他性
每个域名都有一个全球唯一的网际地址。域名虽在网络上代表着所有者，具有类似商标的识别作用，但是它的排他性要比商标强烈得多。相同或相似商标在不同国家或地区以及在不同的商品类别上可由不同的人同时使用，域名则绝对排他，只能代表一个用户。
◆ 认可性
由于互联网是覆盖全球的计算机网络，使用范围的广泛性决定了域名必须向有关机构申请注册后才可确权。在域名申请上遵循“先申请先注册”的原则，即只有申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，才能获得注册。注册明确了域名权人、使用期、网络服务商等内容。
◆ 地域性
域名的地域性与传统的知识产权的物理地域不同，是特殊的空间地域，只以网络为限，具有国际性。

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2．域名权和商标权的关系

随着互联网在全球的迅速普及，域名将成为单位的电子商标，虽然域名和商标都在各自的范畴内具有唯一性，并且在标识性、排他性功能方面具有共同之处。但域名和商标之间还是存在着区别，主要表现在下列几个方面：

(1)两者的适用不同
商标是用来标识商品和服务的，只能用在商品和服务上；而域名是为了方便人们使用互联网而创立的，是网络地址及电子邮件地址的识别标志。

（2）两者的构成不同
商标是由文字，图案或其组合构成，在同类商品上使用与他人注册商标相类似的商标也属于侵权；而域名由字母或数字等构成，域名的唯一性是就其整体而言的，只要其中的某一级域名不同就不属于同一域名，域名的同一级中的字母或数字等不同，也不属于同一域名。

(3) 两者具有标识性的基础不同
根据国际通行的商标和服务分类体系，二个或二个以上完全相同的商标获得注册也是可能和合法的；同一国家以及不同国家的不同法律主体就相同商标分别享有权利都是常见的现象。域名的唯一性则是绝对的，即不论主体所从事的业务属何种类，也不管其是否分别处于不同的国家，都不可能注册相同的域名。

(4)两者具有的排他性的基础不同
已注册的商标在不同种类的商品或服务上，或在申请注册的地域范围之外，或是超出注册的有效期使用就不具有排他性，商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据。已注册的域名，只要缴纳域名注册费和相应的域名延续费就可以在全球范围内无限期地使用该域名，唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。

(5)两者取得的原则不同
域名采取注册在先原则，不注册就不能在互联网上使用。商标取得的原则因国家而异，有的国家采取注册在先原则，有的国家采用使用在先原则，有的国家采取折衷方案。

(6)两者获得途径不同
商标注册是由各国的专门机构各自依据本国法律独立进行的，商标注册所需的审查与比较也仅以国家或独立的法域为限，从而存在着处于不同国家的法律主体就相同商标分别享有权利。 域名注册由处于不同国家的注册机构各自独立进行，只有当有关域名尚无人注册时，该域名才能被注册，不存在不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性。

因此，商标所有权不等于域名所有权，任何一个国家的商标权人不能将自己的商标权延伸到世界范围的网络上，而不以任何"商品种类"为限,对域名权人与之商标文字相同或相类似的域名主张先占权。反之将严重影响注册域名的稳定性，损害社会公正与互联网的效率。然而，域名相对来说是唯一的，而在商品或服务的各个类别之间或各国之间出现相同的文字商标是很正常的事，从而造成许多网络用户使用的域名常常与是某一注册商标相同或相似。域名的排他性即与商标权分类制度的差别造成域名权与商标权必然会发生冲突。

3． 商标权与域名权冲突的解决

3．1 商标权人一般不得以商标先占权而剥夺他人的域名权，理由是：

首先，域名资源相对贫乏，给予注册商标扩大的保护，不利于互联网的发展。组成域名的要素仅限于英文字母、阿拉伯数字以及连字号；而商标的组成有文字、图案、文字和图案的组合等等。在这种情况下，如果注册商标attorney可以屏蔽“attorney.com”那么，是否也可以“屏蔽”“attorney.net.cn”等其他相类似的系列域名呢？假设都可以，那么互联网可供利用的资源就显得更小。再者，由于记忆力的限制，普通人对长域名难以记忆,而在有限长度内域名所含的字母数字组合是有限的。

其次，自由地使用和选择语言文字是公民或法人的基本权利之一。世界各国现有的许多商标是由通用的单词构成（英文或商标权人的本国文字），而语言文字本身是不为任何人独占的，人人均可以使用。商标法保护的是可以使商品或服务免予混淆的文字、图案或者其组合，不保护商标权人对其商标上的通用文字的独占权。如商标权人主张对其商标上的通用文字享有独占权，禁止他人以通用文字注册域名，是权利的滥用。笔者认为，国内某法院作出的国内一家经营保安和安全防范类的电子产品的企业注册的“safeguard.com.cn”域名无效，应立即停止使用并撤销的判决，没有考虑被告的合法权益。

第三，商标先占权排斥他人域名权在法律上缺乏操作性。很多商标和域名之间存在相似性，世界各国已注册商标的现状不允许我们再规定因为相似性而排斥其他域名的使用。反过来说，假设法律支持了商标权人的主张，剥夺他人的域名使用权，那世界各国数以千万计商标权人都可以他人的域名与其商标的字母或数字相同或相似而告域名权人侵权，而现在许多域名权人的域名都成了侵权域名。

第四，商标的先占权不得排斥他人商标的专用权以及他人名称、姓名或其他标记的先占权。当域名权人为自然人时，该注册域名是其或其近亲属的姓名、商标或受法律保护的其他标识，或者是前述标识的一部分的；域名权人为单位时，该注册域名是单位的名称、商标或受法律保护的其他标识，或者是前述标识的一部分的。域名权人本身对域名享有受法律保护的上述他项权利。

最后，可减少域名权人不必要的经济支出。如商标先占权可排斥他人的域名权，那域名权人为了避免将来可能要出现的与商标权人的域名争议，只得先在某一类商品或服务上注册一文字商标，然后再登记域名，从而使其他商标权人无法以某类注册商标与域名权人的域名相同或相似而主张权利。但这有什么意义呢？

3．2．基于对等的理由，域名权人一般不得以域名先占权而剥夺他人的商标权

如果他人将域名权人在先注册的域名注册为自已的商标，域名权人是否可以依据商标法的有关规定请求撤销该商标注册呢？。笔者认为，除了驰名域名外，域名权人一般对他人将自己的域名注册为商标的情况无权提出异议。

3．3．有必要将驰名商标保护延伸到域名领域

驰名商标的主体是单一的，任何人不能在任何种类的商品或服务上注册或使用与驰名商标的文字、图形或者组合相同或者近似的商标，这类似于域名的排他性；驰名商标权的法律效力不仅限于国内，全体巴黎公约成员国及世贸组织的成员国对驰名商标都有保护的义务，这又类似于域名的地域性。

对驰名商标的保护，巴黎公约和关贸的知识产权协议都有明确规定。巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止其他人抢先注册，二是禁止其他人使用与之相同或近似的标识。知识产权比巴黎公约更进一步的是：第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；第二，把知识产权扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。国家工商局在1996年8月颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。在该文件中，参考了欧、美及部分发展中国家有关的立法与实践，作出了简要规定：要求将自己的商标作为驰名商标保护的，应当向商标局提出申请，并提交有关证明文件。一旦认定为驰名商标，商标局将予公告，并在3年内有效。

因此，应当将对驰名商标的保护延伸到域名。随着电子商务在网上的逐步延伸，电子银行、电子销售、广告等业务广泛开展，网上消费者利益的保护问题将被提上重要的议事日程。驰名商标能使消费者在网上识别高质量商品或服务。对域名注册中损害驰名商标行为及网上其他侵犯驰名商标行为的法律责任追究，对于保护消费者免受欺骗、混淆、不当联系或误认具有重要意义。如果商标权人提出投诉所依据的商标已经被有关机构认定为驰名商标，根据驰名商标跨类别保护的原则及国际社会保护驰名商标的公认做法，争议解决机构将不再要求商标权人提供与损害有关的证据，而直接保护商标权人的合法权益。

3．4． 商标权人反向域名侵夺的处理

域名的反向侵夺是指商标权人恶意利用域名争议解决办法，意图剥夺域名权人所持有的注册域名的行为。即商标权人认为他人网络域名注册及使用构成商标侵权，通过仲裁或诉讼的方法不正当地剥夺域名权人使用其通过合法途径注册的域名。如果任何商标权人都可依据其注册商标对抗已经注册的网络域名，那现有的许多注册域名将失去存在的基础，互联网络的发展秩序将会紊乱。

ICANN制定的《统一域名争议解决办法实施规则》列举了商标权人反向域名侵夺的认定：

（一）争议域名的注册及使用没有恶意，也没有给商标权人带来不利影响，或者这种影响属于合理的竞争.
如果商标权人未提出任何足以证明争议域名的注册及使用构成恶意的证据，也没有举证证明其自身的利益因被投诉域名的注册与使用受到损害，即可直接认定商标权人的投诉本身已经构成反向域名侵夺，从而驳回商标权人的投诉。域名权人也可依据商标权人投诉书中存在的举证缺欠而以其构成反向域名侵夺为自己辩护。

（二）商标权人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又未提供确信的证据，证明其当初未注册该域名有适当理由。
域名注册实行申请在先原则，在申请域名注册时，域名注册机构并不要求申请人必须已经开通了实际的网络设备，对申请人申请注册的域名数量也不加任何限制，从而使所有商标权人有可能随时申请将其所拥有的全部商标注册为域名。如果商标权人在被投诉的域名注册之前已经申请了域名注册，表明其完全有机会将自己的全部商标都注册为域名。在此情况下，说明其无意将相关的商标注册为自己的域名。而当他人将与该商标相同或相似的字符串注册为域名时，其再行提出投诉，说明其本身即具有某种程度的"恶意"。

3．5 重新构建域名体系

将来新增加的常用顶级域名有：．.biz, .info, pro. 等7个域名。其中VeriSign 公司现在接受任何持有注册商标或习惯法商标的用户，申请对最新.biz通用顶级域名相关服务的注册商标使用权。.biz（工商）是最新推出的7个通用顶级域名之一，。VeriSign计划在今年7月起接受域名申请，10月份开始进行实时注册登记和正式运作。 另外，哥伦比亚的顶级域名.co也可能成为国际域名。.co域名的明显优势就在于它易于记忆，并且公众也比较容易理解。.co域名可能将被理解为英文单词company的缩写，就如同.com代表着英文单词commercial一样。

逐步增加顶级域名有助于减少商标权与域名权的冲突。例如从 whitehouse.gov 可以知道该域名的所有者是一政府机构（美国白宫）；而 whitehouse.com 则是一个成人网站。虽然ICANN计划，今年推出其他7个一级域名的作法只是未来引入更多主域名的前提步骤之一，但这些顶级域名远远无法满足互联网发展的需要。笔者认为，应按国际商标分类增加一级域名，这样商标权人有较大的选择，商标权与域名权的冲突将大大减少。

4．恶意枪注域名行为的认定

由于域名的复杂特点，因商标权和域名权冲突而引起的争议不断出现。常见的是域名恶意抢注引发的域名权与商标权先占权冲突的纠纷。解决这类案件中如何适用法律和商业惯例，在法学理论界和司法实务界存有不同认识。

以注册域名为手段来谋取不当利益，妨碍权利人在因特网上的合法权利，降低他人商标的商业价值，应当认定其为恶意抢注行为。对确定域名是否恶意注册，世界知识产权组织的认定依据是：
a, 争议域名与商标权人持有的商标相同或者足以引起混淆的相似；和
b, 域名持有人对该域名不享有权利或其它受法律保护的利益；和
c, 域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。例如：为考虑增值，承诺销售、租赁或转让域名给商标或服务标记持有人或他们的竞争对手；或企业为取得盈利，通过创立与原告相混淆的商标或服务标记来吸引互联网用户访问域名持有人的网站或其它在线地址；或域名注册人其目的并不在于自己使用，而在于阻止商标或服务标记持有人利用自己的商标注册相应的域名；或为了破坏竞争者的商务而注册域名。

我国国内出现了大量知名企业的驰名商标被他人抢注成网络域名，司法实践中，法院也开始做出维护商标权人的权利的判决或裁定。如我国的首例域名纠纷案：北京市海淀区人民法院受理了科龙集团的英文商标“kelon”被抢注为域名的案件，最后法院认定抢注者的行为是非法的。注册并使用域名可能给商标权人造成损害的表现主要有：

（1）域名持有人意在出售域名。向当商标权人提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高，明显具有营利性。

（2）域名持有人注册有关域名后使得商标权人无法利用自己的商标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重影响的。商标权人必须举证证明，其所拥有的全部商标均已被作为被投诉人的域名持有人在常用的一级域名之下注册为二级域名，或在常用的二级域名之下注册为三级域名，从而使其彻底丧失了利用自己的商标在顶级域名下注册二级或三级域名的可能性。

（3）域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会的。

（4）在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位的。

(5) 注册了与他人注册商标文字相同的域名但不使用，应属于非法抢注。笔者认为，域名注册人注册了与他人注册商标文字相同的域名，并在2年内空置的；或者注册人注册了几十个以上与他人注册商标文字相同的域名，应属于非法抢注，相关的商标权人有权向有关机关申请抢注者注册的域名无效。