共同共有不动产交易中的善意取得
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
善意取得制度，是民法物权法的一项重要的制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。国外民法规定善意取得制度，并不包括不动产的善意取得，只适用于动产范围。我国最高人民法院在上述司法解释中，却将不动产也包括在善意取得制度中。对于这样的司法解释究竟是否正确，这一司法解释是如何产生、发展起来的，它的真实的含义是什么？是值得认真总结和研究的。本文试图在与国外的立法比较和揭示我国司法实践发展过程的基础上，论证具有我国特色的共同共有不动产交易中善意取得制度的必要性，揭示这一制度的丰富内涵。
一、国外善意取得制度并不适用于不动产
按照通说，善意取得制度源于日尔曼法的"以手护手"原则。它的真实含义是，任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到"以手护手"，保护动产交易中的动态安全。
在后世的民事立法中，人们遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。1804年的《法国民法典》第2279条规定："对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。"同时，法国的判例反对罗马法关于"任何人不得以大于其所有权的权利给与他人"的原则，采取完全相反的立场，确认"公开市场"原则。根据这个原则，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。同时，《法国民法典》第1630条规定，出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权；如果有第三人向买受人追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。可见，法国所采取的这一制度，并不是典型的善意取得制度。即使如此，这一制度也只适用于动产的范围，并不包括不动产。
在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度。1900年《德国民法典》第932条规定："物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。"在《德国民法典》规定本条的第三章"所有权"的第三节的标题，就是"动产所有权的取得和丧失"；其中所标明的第929条规定就是："为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。"因而，德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。《日本民法》同样采取德国法的立场，在该法第186条规定："对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。"按照这一规定，不动产绝对不得适用善意取得制度。
在英美法，原本上坚持"没有人可以转让不属于他所有的商品"这一古老的法则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。这对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上。该法第2403条规定："购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。"因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为"货物"，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。
各国立法对善意取得只适用于动产之所以采取一致的立场，都是基于保护善意第三入的合法权益，但在理论上如何解释，学者有不同的看法。一是主张即时时效说，认为在善意取得的情况下，适用于即时时效或瞬间时效；二是权利外象说，认为善意取得的根据在于对权利外象的保护；三是法律赋权说，认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有以处分他人所有权的权能；四是占有保护说，认为根据公示主义，占有人应当推定为法律上的所有人。这些主张虽然各不相同，但是其立论的基本立场，都是为了维护动态交易安全。
所谓动态交易安全，是相对于静态交易安全而言。静态交易安全是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。它强调的是，交易应以交易者拥有的权利为限，超出自己权利范围的交易为无效，着重保护的是所有权人的利益。严格强调保护静态交易安全，能够产生消极的后果，这就是导致在交易中，买受人无从了解出卖人对其所出卖的财产是否享有所有权，唯恐自己所购买的财产因无所有权而被他人追夺，使自己的合法权益受到损害。在这样的情况下，"权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速交易行为，自然会受到严重的影响。"相反，动态交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，应牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼生动的交易活动秩序，促进民事流转。这样，交易者就不会对交易的安全担忧，符合社会效益原则，必然有利于市场经济的发展。
正因为这样，各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。这是因为，房屋、林木等不动产适用登记注册制度。不动产的登记注册制度是物权的公示与公信原则的重要内容。这一原则的重要内容，就是物权变动必须采取可以经常从外部加以识别的一定方式进行公示才能具有相应法律效力。不动产、动产的物权变动，分别以登记及交付为其公示方法。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。
二、本条司法解释的演变及其真实含义
对于本条司法解释究竟应当怎样理解，学者有不同的看法。一种意见认为。本条司法解释确立了我国的善意取得制度，在司法实务中依照这一司法解释，全面适用善意取得原则。另一种意见认为，上述意见值得商榷，理由是，本条司法解释明文限制在共同共有财产交易的场合，才适用善意取得制度，在更广阔的一般财产的交易场合，则排除在外，因而，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远。
那么，本条司法解释的真实含义是什么，它又是怎样发展演变起来的呢？
最早涉及到这一问题有关内容的司法解释，是最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见(修正稿)》第二部分"房屋纠纷问题"第3条。该条规定："凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得追价或倒回房屋；买主应按期交付价款。"(以下简称1963年司法解释)在这些内容之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处理方法。在这一条中，最高审判机关虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但是，这一条文中"经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利"的内容，就隐含了这样的意思，并为后来作出本条司法解释奠定了基础，埋下了伏笔。
1979年2月2日，经历了初期改革和思想解放洗礼的最高审判机关，制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，在第二部分"关于财产权益纠纷"第二节"房屋问题"的第2条，第一次提出了共有房屋未取得其他共有人同意而擅自出卖的处理原则，但文字极其谨慎。该条规定的内容是："依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。"(以下简称1979年司法解释)这一司法解释首先规定的内容，完全是1963年司法解释的相关内容，表明了这两个条文的相承相依的关系。在共有房屋部分共有人擅自出卖的买卖关系中，该条提出了三条处理规则：一是买方明知故犯的，即受让人为恶意者，买卖无效；二是其他共有人明知而不反对的，买卖有效；三是买方不知情的，即受让人善意无过失者，买卖关系的效力，根据实际情况处理。在第三条规则中，就包括可以认定买卖有效，也可以认定买卖无效，因其前提是买受人善意无过失，因而认定为有效者，即为不动产买卖的善意取得。该条司法解释回避了善意取得的字眼，采取较为模糊的表述方法，表达了以上的内容。这是符合当时的社会状况和思想解放程度的。
1984年8月30日，最高人民法院制定通过了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，在第六部分"房屋问题"中规定了第55条："非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。""因买卖关系无效而造成的经济损失，有过错的一方应负责赔偿。"(以下简称1984年司法解释)这一条文的基本精神，承继了1979年司法解释的后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则的变化，只是将买卖无效的规则的地位提高，而其他两条规则作为特例处理。值得注意的是，本条加了第2款，提出了买卖无效的赔偿规则，体现了缔约过失责任的原理。这一规定是正确的。
《中华人民共和国民法通则》颁布实施以后，最高人民法院制定了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，规定了本文讨论的第89条。分析本条司法解释的具体内容，可以得出以下结论：
第一，本条司法解释与前述三条司法解释具有前后相继的承继关系，它体现了最高司法机关对同一问题在法律适用上的思想演变过程。它从合法房屋买卖应保护双方权利开始，发展到非所有权人出卖他人住房为无效，部分共有人擅自出卖共有房屋买方不知情应依实际情况处理，产生了第一次飞跃；继而，提出了造成房屋买卖关系无效应由过错方负责赔偿的意见，产生了第二次飞跃；最后，在前两次飞跃的基础上，完整地提出了"部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿"的意见，实现了对这一问题认识上的第三次飞跃。应当说，第三次飞跃是一次质的飞跃，前两次飞跃则为第三次飞跃作了量上的积累，为第三次飞跃奠定了坚实的基础。
第二，本条司法解释并不是对前三条司法解释的简单重述，而是在适用范围和具体内容上有了重大的进展。首先，本条司法解释的适用范围与以前的司法解释不同，不是局限在共有房屋买卖关系的范围内，而是扩大到共有财产买卖关系；同时，对共有的形式作了限制性规定，即只包括共同共有财产，而不包括按份共有财产。这样，就使其适用的范围十分明确。其次，明确规定适用善意取得制度，不再含混不清地表述为"应根据实际情况处理"，这是一个重大的进步。再次，对适用善意取得的后果规定了准确的救济手段，即"对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿"。
第三，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实质仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。这不仅可以从这4条司法解释前后相继的关系加以证明，而且对于动产，不论是共同共有，还是按份共有，以及一般所有形式，只要是动产交易，均以交付为公示方式，因此，无论共同共有的动产还是非共同共有的动产，在交易中只要交付，所有权即转移，所以没有加以特别强调的必要。由于我国至今尚没有立法或司法解释正式确立典型的善意取得制度，所以本条司法解释如此规定，并不是没有意义。综上可以确认，本条司法解释规定的具体内容，确实是善意取得制度，但由于它的适用范围很狭窄，只适用于共同共有财产特别是共同共有房屋买卖的场合，因而它既不是完整的善意取得制度，又与传统的善意取得制度具有相当大的差别。其最主要的差别，就在于，它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度。最高人民法院经过25年时间的实践，始完整地提出这一共同共有不动产交易中善意取得规则，且又经过了10年时间的验证，可以确认是一条成功的司法解释。
三、确立共同共有不动产交易中善意取得的必要性
共同共有不动产交易中善意取得制度的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权。确认这一制度的必要性的基础，也是如何对待共同共有人的处分权。确认共同共有不动产交易中的善意取得制度，表明了司法解释机关明显的民法解释的价值取向。
共同共有人对共同共有财产的处分权，首先，要求在共同共有期间，不能处分全部共有财产，而只能处分共同共有财产的一部分。其次，共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产必须经全体共有人一致同意，包括明示和默示。前述1979年和1984年司法解释中关于"其他共有人当时明知而不反对"规定的情形，就是默示同意。最后，如果共同共有人之间协议约定某共有人为共同共有代表权人，则有权代表全体共有人处分共同共有财产。
对于无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有的不动产，依据不同的的价值选择，可以有以下三种不同的法律后果：
第一种选择，依出让人无权处分而确认不动产买卖关系无效。既然共同共有财产的处分须经全体共有人一致同意方可为之，那么，无代表权的共同共有人之一未经全体共有人一致同意，擅自处分共同共有的不动产，当然为无权处分；即使这一所有权变更进行了登记，亦因其出让人无权处分而无效。这种做法，着力维护的是共有人的权利，着意保护的是静态的交易安全。
第二种选择，依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。不动产物权转让的公示形式是登记，如果不动产为共同共有财产，共有人之一未经其他共有人同意而擅自出卖之，亦已进行不动产产权转让的变更登记，则依其物权公示所产生的公信力，认定该不动产交易行为为有效。这种做法，着力维护的是财产交易的规则和秩序，着意保护的是动态的交易安全。
第三种选择，依保护善意第三人合法权益的原则，区分具体情况，对符合善意取得要件的，确认其买卖关系有效；对不符合善意取得要件的，确认其买卖关系无效。根据共同共有人之一未经其他共有人同意而擅自出卖共同共有的不动产的复杂情况，作出实事求是的选择，区别不同情况，作出不同处理。在一般情况下，为维护共同共有人对共同共有财产的权利，应确认买卖行为无效的立场；但是，如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系为有效。这种选择，显然是前两种选择的折衷方式。
最高人民法院依第三种选择，采取折衷主义的立场，是符合我国的实际情况的。
第一，完全从共同共有人的共同利益出发，依出让人无权处分而确认该不动产买卖关系无效，有可能损害善意买受人的合法权益。诚然，进行不动产交易活动，买受人首先应当考察出让人对交易的不动产的权利及范围，如系共同共有财产，则应确认共同共有人的一致意见；但是，如果出让人既能出示有效的权利证书，又能让受让人确信共同共有人一致同意出让，且又进行了产权变更登记，受让人就已经取得了标的物的所有权。如果在这种情况下，依然为保护全体共有人的共同利益而认定买卖关系无效，则会使善意受让人无端遭受损失，市场交易规则和交易秩序也会受到破坏。。
第二，完全从保护交易规则和交易秩序出发，依物权公示原则而确认买卖关系有效，则物权过失原则而确认买卖关系有效，则完全牺牲了共同共有人的共同利益，有损于民法权利本位的立场。共同共有的效力之一，就是限制共同共有人对共同共有财产的处分权，既不能处分全体共同共有财产而使共同共有关系消灭，也不能由个别共同共有人擅自处分部分共有物。《日本民法》第251条规定："各共有人，非经其他共有人同意，不得变更共有物。"正是说的这个意思。本条司法解释前段规定"共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务"，就包括这样的含义。如果完全依物权公示原则确认这种买卖关系有效，就使共同共有人的共同权利无法得到切实的保障，失去了民法保护共同共有的原本意义，因此，这种选择不足取。
第三，采取折衷主义立场，既能维护共同共有人的共同利益，又能维护交易规则和交易秩序，兼顾交易的静态安全和动态安全，着力于保护善意买受人的合法权益，最为可取。学者认为，进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，因为法是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论在何种意义上都是利益的对立和冲突，法的解释，正是基于解释者的价值判断为解决纷争定立妥当的基准，于进行法的解释时，对于对立利益作比较衡量，当然是不可缺少的。最高人民法院在对这一问题进行司法解释时，当然也不可能不进行价值判断和利益选择。面对两种各有利弊的选择，转而采取折衷主义立场，各取两种选择之利，各避两种选择之弊，创设了现在的司法解释，在确认共同共有人之一未经全体共有人一致同意而擅自处分共有财产，一般应认定无效的一般原则的基础上，确认对善意买受人亦应予以法律保护的立场，趋利避害，具有重要的实践意义。这种司法解释，既符合司法解释的利益衡量原则，也符合实事求是的思想路线。
四、共同共有不动产交易中善意取得的实行
共同共有不动产交易中的善意取得，是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维持交易规则和交易秩序，因而在具体适用中，必须严格按照其构成要件的要求，从严掌握。
共同共有不动产交易中善意取得的构成要件是：
第一，不动产产权出让人须是共同共有人之一。
不动产交易的出让人必须是共同共有人，才能构成共同共有不动产交易中善意取得。如果出让人是非所有权人，则其根本无权处分不动产，其处分行为一律无效。如果出让人对不动产享有完全的所有权，则其处分应为正当的行为，只要交易符合买卖合同的要求，则不存在交易无效的问题。如果出让人是按份共有人，则应按照按份共有财产处分的规则处置，亦不发生善意取得的适用问题。只有出让人是共同共有人，才会出现出让不动产时既享有一定权利，又不享有完全处分权的情
况，因而才有善意取得制度适用的可能性。
第二，不动产买受人须善意无过失且为有偿取得。
就不动产交易的受让人一方的要求而言，应当符合善意取得的一般要求。
首先，受让人在主观上必须为善意。如何确定这种善意，有的认为就是指第三人没有过错，对部分共有人擅自出卖的是共有房屋这一事实不知情。认为善意是不知情，是正确的，最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称"买方不知情的"为善意。但认为善意就是无过失，则有欠恰当。不知情包括两个方面：一是，买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产，这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解，如果是因为买受人的原因而误解，则为有过失；二是，买受人知其为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情，同样，亦须为出让人的原因所致。这两种情况，均为善意。
其次，受让人必须无过失。这种无过失的表现，就是已尽适当的注意义务，在交易中对共同共有财产的性质和共有人是否一致同意的事实，予以充分的注意。受让人已尽适当的注意义务，只是由于出让人的原因而使受让人不知情，即为无过失；反之，即为有过失。
再次，受让人取得不动产必须支付相应对价。这是要求，这种善意取得只限于买卖（或者也包括互易）领域之内，不包括赠与等民事流转场合。如果是受让人无偿取得，也不得适用善意取得。
第三，须未经其他共有人同意并已作产权变更登记。
共同共有不动产转移的善意取得，必须是未经其他共有人同意，因而，出让不动产的共同共有人是擅自处分。如果共同共有人一致同意出让共有财产，则不存在适用善意取得的条件。对于部分共有人在出让不动产的当时明知而不反对的，应为默示同意，以其同意出让论。
产权变更登记，是不动产转移的的必备条件。在共同共有不动产交易中，也必须具备这一条件。具备其他要件，而未具备产权变更登记的要件，为不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，当然也就不能构成善意取得。浙江省磐安县、金华市中级法院审理的郑满花诉郑玉花、郑福民确认房屋产权和房屋纠纷案，案情是，郑玉花与郑满花系姐妹，共同继承三间房屋。1991年3月3日，郑玉花将该三间房屋作价1万元绝卖给郑福民，立有文契，当场付房价7000元，约定于1991年底交付给郑福民使用。3月4日，郑满花知悉此情，即提出异议，并于3月11日诉至法院。郑福民得知，于3月11日给付余款，3月24日交纳了契税。本案具备部分共有人擅自处分的要件，但买受人明知其他共有人对该房屋转让有异议却坚持进行交易，显然具有恶意，故判决本案买卖关系无效。
共同共有不动产交易中的善意取得，是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，因此在实行中，必须对其他共同共有人的损失给以妥善的救济，使其受到侵害的权利得以恢复。本条司法解释规定，"对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿"，正是体现了这样的思想。
这种赔偿法律关系的权利主体，是受到损害的其他共有人，他们有权向赔偿义务主体请求赔偿。赔偿义务主体如同本条司法解释所说，是"擅自处分共有财产的人"，他承担赔偿的义务。具体的赔偿范围，一是直接损失，即共有物被处分所受到的损失。这种情况，是指该共有物的共有关系消灭，各共有人按照分割原则分割以后，各共有人所应分得的数额。二是间接损失，该共有物被处分以后，因此而造成其他可得利益的损失，赔偿义务人也应予以赔偿。如果共同共有不动产交易不构成善意取得，其不动产转让关系为无效，受让人应当返还价金。至于受让人是否可以请求赔偿损失，则应依受让人有无过错而定。受让人无过错的，可以请求出让人予以赔偿。如果受让人有过错，则有不同看法，一种意见认为出让人必然也有过错，对于受让人的损失应由双方按照混合过错实行过失相抵；另一种意见认为，既然受让人也有过错，就不应当请求赔偿。我认为，如果受让人具有恶意者，不应享有损害赔偿请求权；如果受让人只有一般疏于注意的过失，则可请求依混合过错实行过失相抵。这一判决是正确的。