卡那安得斯之板
――― 一个案件带给我们的思考

李伟 
( 中国政法大学研究生院，北京，100088)


吴采玉是一位山区乡政府的女干部，为人干练，性格爽快，经常一个人上山下乡，一点不比男干部差。但终于有一天，吴走山路还是走出事了。
那天吴动身往回赶的时候，太阳已经快下山了。当她走到一处山谷中时，对面走来一名男青年，开始吴还觉得能在荒郊野外遇到个人还真不错，不料那男人见吴长的眉清目秀、楚楚动人，又见四处无人，顿起歹心，一把抱住了吴，往旁边的竹林里托去。但吴从小在农村长大，又有常年下乡的经验，所以平时有些准备。她瞅准机会抄起一块石头，对准对方的脑门拍了下去。只听“唉呦”一声，紧紧抓着吴的手松开了。吴乘机夺路而逃。这时天已经彻底黑了。吴慌不择路，猛然看见前面山坡上有一户人家，急奔而去，这家农户有母女两人，他们热心接待了满身是泥，狼狈不堪的女干部。“闺女呀，这里前不着村，后不着店的，今晚你就和我女儿睡一屋吧，明儿再走。”直到这时，吴一直紧绷的心才彻底放松，整个人都瘫了下来。
深夜，“咚咚咚咚”一阵急促的敲门声把和衣躺在床上的吴惊起。只听堂屋里大娘问道：“谁呀？”“我呀，快开门。”“哎呀，儿啊，你的头怎么破了？”“甭提了，走夜路摔了一跤，磕破了头。”“轻点，别瞎嚷嚷。家里有客人，别吵了人家。”“什么客人，”“一个女干部……”
“这声音怎么这么耳熟呀？”吴悄悄透过门缝向外望。天哪，大娘的儿子竟然是在山路上欲对自己不轨的那男人。
“什么！，她长什么样？睡哪张床？”大娘的儿子压低了声。吴心里紧张的突突直跳。 
“儿啊，你还不睡？半夜里磨刀做啥？”
“娘，你睡吧，别管了。”
吴僵在床上，一动也不敢动。“看来要杀人灭口。”吴知道，在这里她就是喊破嗓子，也不会有人听见的。而环顾室内，简陋的农舍里也没有什么防身武器。吴看了看睡在另一张床上动的大娘的女儿，这个女孩身材年龄都和自己差不多，黑暗中躺在床上根本分不出谁是谁。情急之下，吴蹑手蹑脚的把熟睡的女孩抱到自己的床上，自己则躲在一边，以备万一。
果然，到了下半夜。那个男人提着刀闯了进来，对准吴原先睡的床就是一阵乱砍，然后把人往肩上一扛，走了出去。失魂落魄的吴趁此机会，逃之夭夭。
警方几乎同时接到了大娘和吴的报警。很快，凶手被公安机关绳之以法，检察院以故意杀人罪向法院提起公诉。但对于吴的行为，人们却有了三种截然不同的意见。一种意见认为：吴的行为已构成了杀人罪。因为她明知将熟睡的被害人移到自己的床上极可能被凶手误杀，却仍然这样做了。另一种意见认为，吴是正当防卫。第三种意见认为她是紧急避险。 
根据《刑法》第14条和第232条的规定：明知自己的行为会发生危害，剥夺他人生命的结果，并且希望或放任这种结果的发生因而构成犯罪的，是故意杀人。并且，明知自己的行为会造成剥夺他人生命的结果，并持一种放任的态度，就是间接故意杀人。
根据这一规定，很多学者把吴的行为归为间接故意杀人。因为，第一、从吴的主观的心理态度来看，她应当知道她的“调包计”可能会产生这么一个后果，即犯罪行为人把被害人误认是吴，并且进行行凶的行为。对这个结果吴是可以预见的，并且已经预见了。对最终对结果，她持的是一种放任的态度。第二、从吴客观实施的行为来看，她是把本来置于不危险状态的第三人，通过她实施的一定行为，使之处于一种危险的状态。而且使之处于危险状态的目的是剥夺他人的生命来保全自己的生命。因此无论从主观方面还是从客观方面来看，吴的行为都构成了间接故意杀人。
但同时，很多学者把吴的行为归为紧急避险。他们的理由是根据《刑法》21条，“为了使国家利益，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险的行为，造成损害的，不负刑事责任。”这一规定。并且根据构成紧急避险的五个条件。即第一要有危险的存在。具体到本案，危险的存在是毫无疑问的。第二是危险要有紧迫性。本案中吴的确感到一种大难临头的感觉。第三是行为人紧急避险的意图不是要故意犯罪。本案中吴确实想保全自己的生命，想实施避险行为，她绝对不是想故意犯罪。第四紧急避险必须是在不得已的情况下进行的。这一点在本案中吴一个弱女子，在穷乡僻壤中孤立无援，可以说是迫不得已。第五紧急避险不能超过必要的限度。具体到本案，以一个生命换取一个生命能说超过限度吗？
至于正当防卫，由于吴的行为违反了正当防卫所要求的防卫行为只能针对行为人实施这一要件，所以“正当防卫说”不为太多学者所拥护。
面对学术界的这些争论，我觉得还应该再慎重考虑一下。
首先，我们看一下吴的行为能否构成故意杀人。
在刑法理论里，特别注重因果联系，即行为和结果之间的客观的，必然的联系。并且把因果联系的存在作为行为人负刑事责任的基础。具体到本案，是谁的行为导致了大娘女儿的死亡这一结果呢？很显然，是凶手杀人的行为。而不是吴“调包”的行为。如果非要说吴的行为也是构成被害人死亡的一个原因，那也不是根本的，必然的原因。吴“抱”的行为是不具有剥夺生命的可能性的。死亡的结果发生了，即使我们退一万步说这一死亡结果是吴的“抱”的行为和凶手的行凶行为共同构成的，那我们也必须要求这种行为本身包含了造成这种结果的可能性。但是吴的行为是不包含这种可能性的，所以我觉得吴的“抱”的行为和被害人死亡的结果不存在刑法上因果关系。 
当然，因果联系在刑法理论中是曾经是一个很有争议的话题。但正如英国哲学家胥慕曾说过的：“事实是一回事，价值评价是一回事；价值评价因每个人站的角度、认识能力的不同，也有可能得出不同的结论。”就本案而言，是凶手的行为造成了被害人的死亡，而不是吴的行为。这一点根据我们每一个人的经验和知识，都能够得出这样的判断。所以，说吴的行为是故意杀人，理由是不充分的。
另一方面，我们再看一下吴的行为是否构成紧急避险。
紧急避险的规定中有一条非常重要的要求是在避险对象上要以较小的利益换取较大的利益。而生命权是所有权利中最高的权利，这一点在国际上已有共识。任何人不得对他人的生命进行剥夺，即使一个人犯了罪，要被剥夺生命，也要经过正当的司法审判程序，没经过司法审判，也是不能被剥夺的。所以生命权是不能作为紧急避险的对象的。而且，人和人的生命都是平等的，不能说，谁的生命利益比谁的高。所以，从这一点来说，也不符合“以较小的利益换取较大的利益”的要求 。另外，如果我们认可了吴的这种行为，那天下可就大乱了，人人都可以为了保全自己的生命而去拿别人的生命当儿戏，只要说：“我不是谋杀，我只是拿他的生命来抵我的生命。”那么不但我们的法律要改，恐怕我们的社会规则也要进行大的修改了。
也许你会问既然既不构成故意杀人也不构成紧急避险，那构成刑法上的什么行为呢？那我也要问你：“为什么非要构成刑法上什么行为呢？为什么我们不能把吴的行为仅仅看作是一种本能， 或者紧紧是一种不道德的行为，或者是一种罪恶的行为呢？”
实际上，法律只是一种行为规范，是一个模型而已，而我们却习惯于用这种模型来衡量现实生活中的一切行为。就连老百姓的日常用语中也体现了一种对法律的过度依赖性，当某人做错事的时候，我们往往会说：“那可是犯法的事啊！”。并且我们在司法实践中的定罪，就是拿着法律去按图索骥。或是把实际生活中的问题拿到法律当中去衡量，符合哪一条，就按哪一条的规定来定罪。
我也不是绝对的否定这种做法的合理性，只是因为现实生活中有许多行为是不能用法律来直接衡量的。就像很多进入法庭审理的案件最后被宣告无罪，就意味着它不是刑法要讨论的问题。但宣告它无罪，又必须以刑法的规定为标准尺度来衡量它。我的意思是，可以把一个行为放到刑法中来讨论，但当我们拿着刑法的尺度来讨论的时候，如果它不属于刑法的问题，我们就要把它从刑法中剔除出去。 
记得德国有一个非常著名的理论叫“期待可能性”，即法律只能要求一个人在客观条件许可的情况下才要求他守法，做一个守法的公民。反过来，客观条件完全不允许他做守法的行为，在这种情况下他违法，应该是可以谅解的。谅解不是说他不承担任何责任，我们可以对她进行谴责，但不应该认为她构成犯罪。虽然“期待可能性”由德国首创，但现在我们国家也进行了越来越多的研究，并且越来越为刑法学家所认可。
并且刑法学界还有个与“期待可能性”相关的经典案例，那就是著名的“卡那安得斯之板”。这个案例说的是有一艘船遇到了海难，（就像泰坦尼克号一样，）其中有两个人在争抢仅有的一块木板 ，普通的一块木板在这个时候就意味着生存。谁能抢到它，谁就拥有了生存的可能。一个身强力壮的人为了将这块木板据为己有，将另一个体弱的人推下水去，从而就使自己获救了。 那么我们现在来看一下这个身体强壮的人的行为属于什么性质呢？故意杀人还是紧急避险？
著名哲学家康德针对这个案例曾有过一段经典的论述：“事实上没有任何刑法会对这样的人处以死刑。当然，一条船沉没了，他正在为自己的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉下水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威慑力不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量，也就是一种求生的本能。这样一个刑法，这个刑法指侵害他人致死而要被处死的刑法，此时完全丧失了它所意图要达到的效力。因为一个尚未确定的危险不能超过对这种危及生命的灾害的恐惧。但这样一种行为不能视为完全不该受到谴责，他只是被免于惩罚而已。”
我想这个案例带给我们的启示是非常多的，其中一个就是“宽容”，一种对人，对人性的宽容。所以我们无论在考虑故意杀人，还是在考虑紧急避险的情况时， 都要再考虑一条，即“人的本能，求生的本能”，这就要求我们要有一种宽容的精神。有了宽容的精神，我们就不会动不动就把吴的这种行为拉到刑法里进行评价或重心一偏，就是犯罪，就是刑法上的问题了。
宽容精神时人类走向未来的一股不可缺少的力量。