共同遗嘱的认定与建构

法商研究 发表时间：199901
作者：麻昌华/曹诗权

植根于社会物质生活条件的遗产继承关系，不仅浓缩着家庭或亲属之身份关系、财产关系的历史与现状，而且折射出宏观经济体制的运行态势，并反映人们的时代性财产观念和权利意识。我国现行继承法运作十多年来，经济体制的纵深改革、国民生活水平的普遍提高、家庭结构和职能及亲属模式的演变、公民财产权利意识的明显增强都无不对遗产继承产生深层次的影响，使遗产的静态质、量多元化，动态归属复杂化。其中，共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要，而是凸现为一个比较重要的法律问题。对此问题，由于立法上未作明文规定，理论上少有问津，民间盲目选用而自生自灭，实务中认定和处理多有分歧，所以迫切需要从学理上解惑，从法律上定位，并为实践操作提供导向。基于此，笔者拟对共同遗嘱的认定和建构作基础性评析，以期引起学界同仁的共鸣和实务界的重视。

一、共同遗嘱的概念和表现
共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。其表现有形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱两大类。

形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立法律效果，相互不存在制约和牵连。一个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效力。


实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现：一是相互指定对方为自己的遗产继承人，即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作遗嘱继承人为前提；二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人，其遗产为共同财产居多；三是相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人；四是相关的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱，一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效；一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。


严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质之共同遗嘱，而形式上之单纯共同遗嘱，不论是在一份遗嘱书上写有两个或两个以上的各自具有独立内容的遗嘱，还是在同一信封里装有两份或两份以上的内容各自独立的遗嘱，都只是不同遗嘱人的独立遗嘱，与共同遗嘱有实质性区别。

二、共同遗嘱的基本特征
实质意义上的共同遗嘱，作为一种特殊的遗嘱，与一般遗嘱相比，具有以下特征：

(1)共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于双方法律行为。但这种双方法律行为与一般民事合同又有不同。它不是双方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致，而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致，亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。（注：郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第171页。）在民法理论上，一般将这种法律行为称为共同行为或多方法律行为，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所追求的目的是共同的，由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。（注：参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第367页。）


(2)共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。这一特点具体表现为三层：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个单一的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱；一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。


(3)共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系，不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。


(4)共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。一般遗嘱由遗嘱人单方作出，所以遗嘱人死亡遗嘱即开始生效。共同遗嘱是两个或两个以上的人订立，其死亡时间先后不同，同时死亡的为数不多，从而遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。从总体上来说，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力，或者部分发生效力，只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。）或者说，“在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。因此，对共同遗嘱效力的认定，应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。”（注：郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第172页。）在此基础上，还应注意不同类型的共同遗嘱，其生效时间又有不同要求：第一，互相指定对方为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失其效力。第二，以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。一方死亡后，活着的一方得自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的拘束，不得进行与遗嘱相违背的法律行为，原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三，相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效时间分两个阶段：共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第四，共同遗嘱实为相关联之遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效，生存方原则上不得变更或撤销遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。

三、世界各国对共同遗嘱的立法选择

共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第383页。）


现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。）一种是持肯定态度，承认共同遗嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同遗嘱的法律效力。但英国法中的“共同遗嘱”往往是指“单纯共同遗嘱”，即形式意义上的共同遗嘱，其所称的“相互遗嘱”才真正具有共同遗嘱之内涵。因为其共同遗嘱是指两个以上的当事人遵照普通遗嘱的法定形式，将他们的遗愿写入同一书面文件之中，并不是作为一个遗嘱，而是作为各个立遗嘱人的单个遗嘱发生效力。而英国法的相互遗嘱则是指两个以上的当事人在相同条件下，相互授予对方利益的书面文件，并且在遗嘱人之间还订有不得撤销的合同。这种相互遗嘱不仅是共同遗嘱，而且已具备继承契约之特征。另一种是持否定态度，即禁止设立共同遗嘱，否认共同遗嘱的效力。如法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国，法律明文禁止订立共同遗嘱。此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。


同为大陆法系的法国民法和德国民法之所以对共同遗嘱持完全相反的态度，有学者分析其原因可能有以下三个方面：（注：参见吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第150页。）(1)立法背景不同。《法国民法典》制订于19世纪初，正是自由资本主义上升阶段。资产阶级的“自由原则”成为民法的立法原则。在遗嘱继承中，“遗嘱自由原则”得到充分肯定。共同遗嘱被认为极有可能限制后亡者变更、撤销遗嘱的自由，违背遗嘱自由原则而遭禁止。《德国民法典》颁布于1896年，资本主义走向垄断的时期，国家对经济生活、民事活动的干预日趋增强，民事法律中的自由原则相对而言受到较多的限制。(2)每个国家的法律或多或少地反映着这个国家的历史文化传统、社会习惯和民众意识。《法国民法典》的制定深受古罗马法的影响。“继承”一词在古罗马法“其原意是指继承人在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格。”虽有遗嘱继承，但当时只有一家之主可以立遗嘱，遗嘱内容即指定继承其身份及财产的继承人。多数情况下，遗产连同身份、地位完全由被指定的继承人一人继承，因而不可能存在夫妻或其他家庭成员共同订立遗嘱的情况。故罗马法没有确认共同遗嘱，《法国民法典》不承认共同遗嘱便很好理解了。相反，德国在中世纪时，共同遗嘱便为许多人使用。以后共同遗嘱甚至得以在欧洲流行。直至资本主义时代，德国社会仍然保留着这种传统。德国民法典第一次起草时，共同遗嘱被认为是继承契约与遗嘱的中间物，并未得到承认。第二次起早时，考虑到当时的社会习惯，认可了这种遗嘱方式。(3)两国在制定法律时所采用的不同立法原则使然。就共同遗嘱问题，法国民法更偏重于遗嘱理论，德国民法则侧重于继承实践。在这一点上，德国民法与英美判例十分相似，采用“遵循先例”原则的英美法系国家，其判例法较大陆法系国家的成文法更贴近实践，也能更快地反映实践。

四、我国对共同遗嘱的态度
由于我国现行法上没有明确规定共同遗嘱，因而对究竟应该认可抑或完全禁止共同遗嘱形成不同的认识，产生了三种态度：

第一种为肯定说。该说认为，虽然继承法没有明文确认共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。其基本理由可概括为三点：第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致。我国财产继承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产。父母（夫妻）双方共同订立遗嘱，在许多情况下，也是与这种习惯做法相适应的。第二，共同遗嘱适应我国家庭共同共有财产的性质。我国现阶段的家庭，一般都是共同劳动、共同生活，收入归家庭共同所有，消费按需分配。单个的家庭成员除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产或家庭成员死亡时，家庭成员的个人财产才能从家庭共有财产中分离出来。在此之前，遗嘱人在立遗嘱时，无法对个人的财产预先作出遗嘱处分。提倡合立遗嘱，正好反映了这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第384～385页。）第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。）


第二种为否定说。该说认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾，我国继承法不承认共同遗嘱的效力。其理由主要有：第一，共同遗嘱有违遗嘱自由原则。“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”（注：陈其炎等：《民法继承法新论》，台湾三民书局印行，第307页。）换言之，遗嘱是遗嘱人单方面的法律行为，遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自在地决定遗嘱的成立、变更或撤销。而二人或二人以上订立的共同遗嘱，却没有这种随意性，其订立、变更或撤销，必然要受到另一遗嘱人的制约。比如说，在共同遗嘱订立以后，遗嘱人中的一人事后反悔，改变主意，要撤回遗嘱，如果立遗嘱的另一人不同意撤回，则共同遗嘱不能撤销。这就违背了遗嘱自由原则，且容易引起纠纷。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第389页。）第二，共同遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种共同遗嘱以遗嘱人全部死亡为生效条件。然而现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率微乎其微。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。（注：参见吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996春季号，第151页。）第三，共同遗嘱有背遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。遗嘱的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。在我国《继承法》施行前，由于我国法律并未对遗嘱的形式作出明确规定，存在共同遗嘱是可以理解，也是承认其效力的。但是在《继承法》施行后，对于不合法律规定形式要求的遗嘱，则不能承认其效力。因此，对于《继承法》实施后设立的共同遗嘱，应当是属于形式不合法律规定的无效的遗嘱。但是对于单纯的共同遗嘱，由于遗嘱中各遗嘱人的意思表示是独立的，对其效力容易确认，应当承认是有效的。（注：参见郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第175页。）


第三种为有限制的肯定说。该说又分为两种主张：一是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶的继承权。即夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。（注：参见郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第174页。）二是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。（注：参见鲍海涛：《试论共同遗嘱的法律效力》，《深圳法制报》1993年7月27日。）


对于共同遗嘱之所以出现上述不同的态度，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：在人们的遗嘱法制观念不强时，则表现出弊大于利；在继承法制健全、人们的遗嘱法律水平提高时，则会利大于弊。因此，从我国继承法的发展方向上看，似以确认共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。根据民间采用共同遗嘱的普遍情形，兼顾家庭财产和亲属关系的现状及发展趋向，从法律上确认和限制共同遗嘱应集中于四个方面：一是在主体上，只允许夫妻之间订立共同遗嘱，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。二是在内容上，只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。三是在形式上，应限定共同遗嘱只能采用自书、代书和公证三种形式。四是在变更和撤销上，赋予协议变更或撤销的权利；对单方面的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。

五、共同遗嘱与继承契约

在外国继承法上，除了共同遗嘱之外，还有继承契约的规定。如何界定继承契约，目前国内学者表述不一：一曰“继承契约是指两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的合同”。（注：刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第505页。）二曰“继承契约是由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议”。（注：郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第185页。）三曰“继承契约是指两个或两个以上的家庭成员（或未婚夫妻）之间所订立关于遗产继承及相关问题的协议”。（注：吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第148页。）四曰：“继承契约是被继承人与自己的继承人或其他人之间订立的，以指定继承人和遗赠和遗赠负担为内容的契约”。（注：张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。）从这些不同形式的表述中，我们参照承认继承契约的国家的法律可以看出，继承契约一般有如下基本特征：


第一，继承契约是双方法律行为，其主体的意思表示是对应互动的一致，具有一般民事合同的共同特性。订立继承契约的主体可以是被继承人与继承人，如夫妻之间、家庭成员之间；也可以是被继承人与非继承人之间，如德国民法所反映的继承契约多发生在订有婚约的未婚男女之间，并可以与婚姻契约结合在同一证书中。


第二，继承契约双方的权利义务可以是单务无偿性的，也可以是双务有偿性的，要根据其内容来确定。继承契约的内容通常涉及有：(1)指定继承人或受遗赠人；(2)商定遗产分配方式；(3)约定承担扶养义务或支付终身定期金；(4)规定遗嘱负担；(5)约定将来不撤销遗嘱；(6)声明被继承人不立遗嘱或继承人放弃继承权。


第三，继承契约一旦订立，即对双方产生一定的法律拘束力。尽管继承契约中的某些内容在被继承人死亡时其效力才能实现，但在其实现前，双方均应消极地受其约束，不得为积极的违约行为；而关于承担扶养义务或支付终身定期金的义务只能在被继承人生前积极履行。具体分析，继承契约的效力状态有三点：(1)继承契约的效力明显高于单纯的遗嘱继承和遗赠，并制约着被继承人的处分财产的行为。被继承人在订立了继承契约之后，仍然可以对遗产进行处分。但是，如果被继承人的处分与被继承人在继承契约中所承担的义务相冲突，契约继承人和受遗赠人有撤销权。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第317页。）如《瑞士民法典》第494条第3款规定：遗嘱或赠与如与继承契约中被继承人所承担的义务不一致，得撤销之。《匈牙利民法典》第657条规定：被继承人在订立继承契约之后，无权处分自己与契约有关的财产，既不能作生前处分，也不能作死后处分；与继承契约有关的不动产，禁止出让和负担。在德国民法上，虽然被继承人以法律行为生前处分自己财产的权利，不因有继承契约而受限制，但是如果被继承人出于损害契约继承人的目的而为赠与时，该契约继承人得依关于返还不当得利的规定，请求受赠人返还赠与物。如果被继承人以后来的遗嘱处分侵害了继承契约受益人的权利，则该遗嘱处分归于无效。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第506页。）(2)契约继承人和受遗赠人有依照契约继承遗产和受遗赠的权利。订约之后，被继承人所为的对遗产处分的行为，如果损害了契约继承人和受遗赠人的权利，得行使撤销权，撤销该行为。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第318页。）(3)如果契约继承人或受遗赠人在继承开始前死亡，继承契约则应归于消灭。对此，瑞士民法规定继承契约自行失效，被继承人根据继承契约已取得的利益构成为不当得利，死亡继承人或受遗赠的继承人有权请求返还，但另有约定者除外；德国民法则规定被继承人有权解除按照契约所应为之处分。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第318页。）


第四，继承契约的撤销有严格要求。基于继承契约的效力，其撤销有两种：一是由契约双方当事人协议撤销，类似于合同的协议解除。二是基于法定事由，由当事人单方面撤销或废除。如果继承契约是在错误、受欺诈、胁迫的情况下违背当事人的真实意志订立的，或者继承契约损害了特留份权利人的特留份，或者契约指定的继承人、受遗赠人存在法定丧失继承权、受遗赠权的情节，可构成为单方面撤销的法定事由。如果双方在订约时已商定撤销事由，事由发生时也可产生撤销之后果。除此之外，继承契约原则上不得任意撤销。


目前世界上，对待继承契约有两种不同的立法例：一种是明确承认继承契约，如德国、瑞士、匈牙利、英国、美国等。如《德国民法典》第1941条规定：被继承人得以契约指定继承人，以及指示遗赠或遗赠负担；《瑞士民法典》第494条规定：被继承人得以继承契约，承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠义务。另一种则是否定继承契约的效力，甚至明文规定禁止订立继承契约，如法国、前南斯拉夫、捷克、意大利、西班牙等，日本和我国台湾地区在解释上亦采取否定态度。《法国民法典》第1130条规定，任何一个人均不得放弃尚未开始的继承，或就尚未开始的继承订立契约，即使取得被继承人的同意时，亦同。该法还规定，夫妻双方不得以协议或放弃权利声明书等形式变更法定的继承顺序（第1389条）；即使依夫妻财产契约亦不得预先放弃对现生存的人的将来的遗产继承，亦不得出让此种将来可能取得的继承权（第790条）。


“由于继承契约与共同遗嘱关系甚为密切，共同遗嘱起源于德国普通法，是继承契约制度的产物。尤其是相互共同遗嘱和相牵连的共同遗嘱，与继承契约颇为相似。因此，凡禁止共同遗嘱的，必然要禁止继承契约。”（注：刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第505页。）有学者更进一步指出：“尽管各国立法体例不同，但从本质上讲，共同遗嘱与继承契约的法律性质基本一致：都是双方（多方）法律行为；都是关于继承遗产方面的权利义务协议；都是对遗产作出的文件，等等。当然，继承契约的范围可以比共同遗嘱更广。因此可以得出结论，继承契约与共同遗嘱是属与种的关系——共同遗嘱是继承契约的一种，也是继承契约最常用的一种。”（注：吴英姿：《论共同遗嘱》，南京大学法律评论1996年春季号，第150页。）但严格说来，继承契约与共同遗嘱仍有一定区别：


第一，法律属性不同。共同遗嘱是遗嘱的一种特殊形式，而继承契约则是契约或合同的特殊形式。共同遗嘱不得违背遗嘱的固有特性，仍属于遗嘱人以订立遗嘱的方式处分自己死后的遗产，从形式上起码应满足遗嘱的要求。继承契约则与合同的程序、原则大致吻合，多采用公证的形式订立，如瑞士民法典第512条规定，继承契约须用公证遗嘱的方式始生效力。德国民法虽要求以公证形式订立继承契约，但对夫妻之间或未婚男女之间所订立的与婚姻契约结合于同一证书中的继承契约，具有对婚姻契约规定的方式即可。


第二，意思表示一致的运行态势不同。共同遗嘱之意思表示是并行归一的共同一致，属于共同行为；而继承契约之意思表示是双向对应的互动一致，属于契约行为。

第三，内容范围不同。共同遗嘱一般仅限于遗产处分，而继承契约可涉及遗产处分、继承人继承权的放弃、不设立遗嘱的允诺、扶养义务或终身定期金的承担等多个方面。正因为如此，共同遗嘱带有鲜明的无偿性，而继承契约有一定的双务、有偿表现。


第四，法律效力有所不同。这不仅表现在共同遗嘱的拘束力要弱于继承契约，而且表现为共同遗嘱原则上至少有一个死亡事实才能生效或部分生效，继承契约则应在有效成立时即开始生效，对双方产生约束。


我国现行继承法虽没有直接反映出对继承契约的态度，但民间长期沿用并得到法律认可的遗赠扶养协议实为继承契约中的一种，只是在适用范围和对象上有明确限定而已。具体而言，其限定集中表现为二：一是在主体上，遗赠扶养协议只能由遗赠人与非法定继承人签订。法定继承人在亲属法上负有强制性扶养“遗赠人”的义务，无需订立协议即应履行，也不允许通过继承契约逃避扶养责任。二是在内容上，遗赠扶养协议严格限制在遗赠财产与生养死葬范围内，具有鲜明的双务、有偿特性，不存在第三人作为受益人，也不发生对继承期待权作出任何积极或消极的约定。基于这两方面的限定，形成了我国独有的“继承契约”制度。但美中不足的是，现行法的规定过于粗略，有必要参照国外继承契约的立法模式加以完善，使之具体化、细密化。