北魏律渊源辨

北魏(386年-----534年)是我国历史上第一个以少数民族为主，在中原地区建立比较强大稳定的统治，持续时间较长的封建王朝。在魏晋南北朝时期民族大融合的历史大潮中，北魏统治者吸取汉以来历代封建王朝立法和司法经验，荟萃以拓跋鲜卑为主的北方各少数民族风俗习惯之精华，兼收并蓄，广采博取，取精用宏，创建了具有多元色彩的法律体系，在少数民族入主中原所建政权的法制中独树一帜，被史家誉为"北系诸律之嚆矢"，(1)
"华夏刑律不祧之正统"，(2)在中国法制发展史上居于重要地位。探索北魏律的渊源，不仅是澄清隋唐律渊源的关键所在，也涉及如何认识我国历史上少数民族政权所创建法律的渊源问题，学术界历来对此颇为重视。但迄今为止，各种意见仍存歧异，具有代表性的就有"汉律说"、(3)
"晋律说"(4)、"三源说"(5)等。笔者认为，以上诸说都只注意到北魏律作为普通封建法律的一般性，而没有把它置于南北朝民族大融合的特定历史环境，也未能对北魏律作为少数民族政权法律的特殊性予以重视，因而均失于偏颇。本文拟就北魏律渊源的几个问题作进一步探讨，以就正于学术界同仁。
一
关于考察北魏律渊源的依据问题。

鲜卑拓跋部入主中原建立北魏政权后，锐意求治，在立法建制上颇多建树，先后颁行了一系列重要法典，这就产生了考察北魏律渊源的依据问题。例如，有的学者主张，探讨北魏律之源应以其后期的《正始律》为依据。(6)笔者对此持不同意见。

如所周知，在我国封建时代，任何一个王朝的法律都不是凝滞不变的。随着社会经济政治的发展和社会关系的变化，修律立法活动经常进行，几乎每一个新君即位，都要根据当时的需要对现行律令作一番修订。同时，皇帝还经常以敕令等形式对某些重大案件进行裁决，经过整理汇编又形成了编敕、条格、条例等法规形式。这些具有很高法律效力的灵活的法律形式，或者修改了律典的条文，或者补充了现行律令所未备。故从严格意义上讲，同一王朝的法律不存在所谓"定本"与"未定本"的区别。各个时期的"未定本"，实为当时通行的定制。即使有些王朝在公布了基本律典后很少对其修改(如宋、明、清等)，但随着时间的推移，律典以外的其它法律形式的地位和作用也必然上升，甚至出现取代基本律典的现象。因此，考察一个封建王朝的法律，不能以其中一部律典，即使是具有代表性的律典作为唯一的依据，而应当全面考察这个王朝各个时期制定(包括修订公布)的律典和以敕、令、格、式、科、比、例等形式颁行的法律法令。否则，就可能得出有乖史实的结论。

北魏而言，从《天兴律》、《神麚律》、《正平律》、《太安律》、《太和律》，以至《正始律》，都是曾经通行全国的律典。它们共同构成了北魏法律体系的主干，其中任何一部律典都不能反映北魏立法的全貌。况且，我国古代立法奉行"前主所是著为律，后主所是疏为令"(7)的准则，同一王朝历代皇帝制订的律令总是一脉相承的。后代皇帝制订法律的最直接的依据和渊源，首先是他的列祖列宗颁行的法律。即使如《正始律》这样的一部比较完备的法典，也只是对此前立法建制的一次总结。它不可能是直接承袭前朝(如汉、魏、晋)法制的产物。因此，考察一个王朝法制的渊源，不能裁取其某一个时期的立法状况作为"标本"，而只能以其立法建制的整个发展过程为考察对象。事实上，北魏历代皇帝制定公布的律典之间的承袭沿革关系十分清晰：

太祖道武帝天兴元年(398年)定都平城(今山西大同)伊始，鉴于"前代刑网峻密，乃命三公郎中王德除其法之酷切于民者，约定科令"，以求得"兆民欣戴"。(8)此次"定律令，申科禁"，颁行的《天兴律》，是北魏建国后，在过去拓跋政权法律的基础上进行的首次重大立法活动。

世祖太武帝继位后，"以刑禁重"，于神麚四年(431年)十月"诏司徒崔浩改定律令，……蠲除烦苛，更定科制，务从轻约，除故革新，以正一统"，(9)
是为《神麚律》。正平元年(451年)
六月，太武帝诏令："刑网太密，犯者更众，朕甚愍之。其详案律令，务求阙中，有不便于民者增损之"。命太子少傅游雅、中书侍郎胡方回等改定律制，"盗律复旧，加故纵、通情、止舍之法及他罪，凡三百九十一条，门诛四，大辟一百四十五，刑二百二十一条"，
(10)是为《正平律》。
高宗文成帝初，"仍遵旧式"；太安四年(458年)"又增律七十九章，门房之诛十有三，大辟三十五，刑六十二"，(11)是为《太安律》。

高祖孝文帝太和年间，在太后冯氏和孝文帝的主持下，为配合大规模的经济、政治改革，展开了频繁而卓有成效的修律立法活动。孝文帝在北魏诸帝中以重视法制著称。他"留心刑法"，强调"法为治要"，并亲自参与立法修律。《魏书·
李冲传》称："文明太后崩后，……及议礼仪律令，润饰辞旨，刊定轻重，高祖虽自下笔，无不访决焉。"太和年间的重大立法活动有三次：第一次从太和元年(477年)秋开始，"以律令不具，奸吏用法，致有轻重。诏中书令高闾集中秘官等修改旧文，随例增减。又敕群官参议阙衷，经御刊定"，对北魏前期的律令旧文作了全面修订。至太和五年(481年)冬完成，"凡八百三十二章，门房之诛十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七"(12)。第二次在太和十一年(487年)。是年春诏曰："三千之罪，莫大于不孝，而律不逊父母，罪止髡刑。于理未衷，可更详改"，加重惩罚不孝罪；又诏："前命公卿论定刑典，而门房之诛犹在律策，违失《周书》父子异罪。推古求情，意甚无取。可更议之，删除繁酷"，从法律上废止了门房之诛一类繁酷的规定；秋八月诏："律文刑限三年，便入极默。坐无太半之校，罪有死生之殊。可详案律条，诸有此类，更一刊定。"(13)第三次从太和十五年(491年)开始，至十六年完成。太和十四年(490年)，孝文帝开始亲政，决心加大改革力度，以修订律令为切入点，加速业已开展的封建化改革进程。太和十五年五月诏大臣"议改律令"，七月又"议律令事",在修订北魏前期法律的基础上，制定了新的律典。翌年四月正式"班新律令，大赦天下"，是为《太和律》。至此，北魏律基本定型。太和立法修律，不仅为全面推行改革措施提供了有效的法律保障，也是北魏法制自身迈向封建化的一次飞跃。法律制度中的奴隶制残余和游牧部族落后习俗的影响基本消除，如改革了野蛮的"门诛之法"，废除了族刑、车裂、腰斩等酷刑，使北魏法制向着文明进化了一大步。随后，在孝文帝的主持下，以太和十七年(493年)从平城迁都洛阳为开端，掀起了以汉化为中心的改革高潮。在政治重心移向中原和民族大迁徙形成民族大杂居形势下，孝文帝在语言、服饰、姓氏、风俗习惯、文化教育等方面采取了一系列强制同化的改革措施，大大缩小和消除了北方胡族与中原汉族之间在文化上和心理上的差异，实现了太和改革的目标。

世宗宣武帝继位后，"意在宽政"，于正始元年(504年)冬命太师元勰、司空元雍以下"公卿朝士儒学才明者三十余人"(14)修订律令，诏曰："议狱定律，有国攸慎，轻重损益，世或不同。先朝垂心典宪，刊革令轨，但时属征役，未之详究，施于时用，犹致疑舛。尚书门下可于中书外省论律令。诸有疑事，斟酌新旧，更加思理，增减上下，必令周备，随有所立，别以申闻。庶于循变协时，永作通制"，(15)是为《正始律》。

由此可见，"晋律说"引为唯一依据的《正始律》，也只是北魏历代相承的刑律经过不断损益修订的产物。当然《正始律》吸收了北魏自建国以来，为适应拓跋政权封建化进程而进行法制改革的成果，是北魏诸律中比较完备的律典。但它也只能反映北魏律在一定时期的发展水平，而不能当作北魏律的唯一合法代表。撇开《正始律》产生以前相承沿革的北魏诸律探讨其渊源，显然无从谈起。
二
关于北魏律渊源中拓跋鲜卑的民族习惯问题。
探讨北魏律渊源的所有论著，对此均未涉及。笔者以为，作为北魏政权主体的鲜卑拓跋部族的传统习惯，是北魏律的重要渊源之一。

鲜卑拓跋部有着自己悠久的历史。早在中原华夏族由原始部落时代向阶级社会演进时，他们的先祖就已经在我国东北大兴安岭北段的大鲜卑山活动。后来，鲜卑拓跋部在由东而西再南迁的漫长过程中，逐步向文明时代迈进。西晋末年，拓跋部成为塞上的一支强大的部族，其首领猗卢接受晋朝廷敕封的"代王"称号，以盛乐(今内蒙古和林格尔县)及平城为中心建立起初步形式的国家政权。在漫长的氏族部落时代形成的拓跋鲜卑的传统民族习惯，也成为鲜卑国家的习惯法。史称："穆帝(猗卢)时，刘聪、石勒倾覆晋室。帝将平其乱，乃峻刑法，每以军令从事。"(16)
到什翼犍继代王位时，拓跋鲜卑国家进一步完善，于建国二年（339年）公布了拓跋政权最早的成文法律。其内容见于《魏书·
刑罚志》记载的有："当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；听与死

家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一备五，私则备十。"由此可知，此次公布的法律是在早期拓跋政权习惯法的基础上制订的，虽然也带有模仿中原汉族政权制度的痕迹，但其主要渊源显然是拓跋鲜卑部族的传统习惯。其中准许犯死罪者献金马以赎，及民相杀者，可用马牛和送葬器物了结纠纷等规定，就是我国民族习惯法"以罚代刑"特点的反映。氏族部落时代盛行的血族复仇习惯，到氏族社会末期逐渐被以物赎罪所取代，即向被害人或其亲属给付马牛、谷物等实物以代替处罚。这在社会经济极其落后，物质财富极为贫乏的情况下，已经是一种极大的惩罚。例如，我国北方游牧民族习惯法中，都有"赔命价"的规定。除拓跋鲜卑部族习惯法的上述规定外，建立金王朝的女真族习惯法中有"杀人偿马牛三十"(17)的法条；辽王朝早期刑法规定：契丹人与汉人相殴，致汉人死亡者，"以马牛偿之，弗诛也"。(18)此外，四川凉山彝族习惯法关于杀人罪的处罚，也根据犯罪情节和被害人的身份等级，规定了不同的赔命价的金额。(19)

北魏和代国是一脉相承的。拓跋鲜卑部族的传统习惯和包括早期拓跋政权习惯法在内的代国法律，也必然为北魏所承袭。当然，在民族大融合的进程中，在中原汉族先进文化的影响下，遵循优胜劣汰的客观规律，拓跋鲜卑传统的民族习惯和早期的习惯法，一部分因其野蛮和落后，或失去了其赖以存在的社会环境，而逐渐被淘汰；另一部分则保留了下来，有的习惯在新的历史条件下，与汉族文化相结合演变为北魏法律中具有民族特色的制度。因此，与后世辽、金、元法律直接渊源于契丹族、女真族、蒙古族的民族习惯和中原王朝"正统"法律一样，拓跋鲜卑的民族习惯，也是北魏律的重要渊源之一。

北魏社会具有明显的早熟性，旧制度的残留有其适宜生存的环境和土壤。加之北魏前期基于"胡汉分治"的基本国策而形成的"一国多制"，使拓跋鲜卑的某些习惯法在一定范围长期通行，法律制度也明显地带有鲜卑传统习惯影响的痕迹。正如《南齐书
·
魏虏传》所载：北魏自"佛狸(世祖太武帝)以来，稍僭华典，胡风国(汉)俗，杂相揉乱"。如民相杀偿马牛的习惯法，曾通行于北魏前期道武帝、明元帝、太武帝三朝达半个世纪之久。由于它助长了民间私斗仇杀的风气，有碍于北魏统治者正在着手建立的法制秩序，才于太延元年(435年)明令废止："操持六柄，王者所以统摄，平政理讼公卿之所司存；劝农平赋，宰民之所专急；尽力三时黔首之所克济。各修其分谓之有序，今更不然，何以为治？越职侵局，有紊纲纪；上无定令，民之何从？自今以后，亡匿避难，羁旅他乡，皆当归还旧居，不问前罪。民相杀害，牧守依法平决，不听私辄报复，敢有报者，诛及宗族；邻伍相助，与同罪。"(20)

在行政立法方面，北魏虽自太祖道武帝皇始元年(396年)"始建曹省，备置百官，封拜五等(爵位)。"(21)但职官和爵位的名号都十分混乱，带有浓厚的拓跋鲜卑原始习俗的色彩。如官吏称号，"多不依周汉旧名，或取诸身，或取诸物，或以民事，皆拟远古云鸟之义。诸曹走使谓之凫鸭，取飞之迅疾；以伺察者为候官，谓之白鹭，取其延颈远望。自余之官，义皆类此"。(22)

特别是在北魏中央职官体制中，始终保留着一种具有氏族部落联盟时代贵族元老会议性质的特殊机构，即前期的"八部大夫"、"八大人官"和后期的"八座"。这些机构由特别身份的贵族组成，居于国家政权的中枢位置，拥有重大国策的议事权和决定权。这在我国古代中央政权体制中是不多见的。其渊源可以追溯到拓跋部落联盟时代的"八部大人制"。

鲜卑拓跋部族的"八部"体制，创始于部落联盟时代的献帝(拓跋邻)时期。献帝将"王室"直接统辖以外的"国人"分成七个部分，分别由其七个兄、弟统领，形成拓跋部族的"宗室八姓(部)"，(23)诸部之长称为"大人"。(24)宗室八部是拓跋部落联盟的主干力量，也是后来拓跋国家政权发展壮大的基础。拓跋政权入主中原之初，基于巩固政权和保持拓跋贵族特权的需要，在职官体制上采取了双轨制：一方面仿行中原汉族国家的政权结构，一方面继续保留着拓跋部传统的部落组织形式。《魏书·
官氏志》载：天兴二年(398年)"置八部大夫……等官。其八部大夫，于皇城四方四维面置一人，以拟八座，谓之八国。"《魏书·
食货志》亦记："天兴初，制定京邑，东至代郡，西及善无，南极阴馆，北尽参合，为畿内之田；其外四方四维置八部帅以监之，劝课农耕，量校收入，以为殿最。"此处的"八国"显然是沿袭过去八部的传统设置。当然，它已不再是氏族部落的划分，而是实行于拓跋部的依地域划分的政权机构，以区别于中原地区的州郡建制。八部"大夫"也只是借用了中原官制的名称，拓跋部仍习称其部大夫为部帅或"国部大人"；(25)其所辖拓跋部民则称国人或八部民。(26)可见，八国制及其部帅的设置，是拓跋部传统的八部大人制的延续。八部帅在朝廷"拟八座"，拥有执行八座职务的权力，是除皇族外最为显贵者，在拓跋贵族中居于特殊的地位。

随着汉族上层分子与胡族贵族的进一步合作，太宗明元帝于神瑞元年(414年)"置八大人官，大人下署三属官，总理万机，故世号八公云"；(27)又据《魏书·
长孙嵩传》："太宗即位，(嵩)与山阳侯奚斤、北新侯安同、白马侯崔宏等八人，坐止车门右，听理万机，故世号八公"。据此，八大人官与八部大夫是有区别的。八部大夫的本职是拓跋部的部落帅，只能由拓跋贵族担任；而八大人官则包括汉族上层人士，是辅佐皇帝处理政务的朝廷中枢。八大人官(八公)的称谓显然渊源于拓跋部古老的八部大人制；但八公之号又是沿袭魏晋旧制。(28)故八大人官的设置，既适应了民族融合的时代潮流，也反映了传统习俗对行政立法顽强的影响。
"八座"本非胡制。据《晋书·
职官志》载，其制始于东汉，以尚书令、仆射及六曹尚书合称"八座"，魏晋南朝因之。北魏前期似有沿袭八座制度之意，故此才有"置八部大夫……，以拟八座"之举。但由于胡汉杂揉造成行政立法上的混乱和滞后，尚书台等机构时兴时弃，八座之制迟至孝文帝改革时才得以确立。孝文帝厉行改革，任用原南朝世族王肃主持行政立法，依魏晋南朝之法改定官制，创立了"九品三十级"的职官品级制度；(29)同时，又按中原汉族王朝的模式改革了封爵之制，力图廓清北魏行政法制中原始部落残余的影响，标志着北魏前期的双轨制向单一体制的转轨。然而，改制的推行却面临一个必须解决的问题，即如何在新的政权体制下继续保持拓跋亲贵的特权地位。鉴于过去的八部大夫、八公议事等形式，已经不能适应新的现实的社会环境，北魏统治者选择了烙有中原汉制标记的八座之制。此项设施可谓一举三得：一是符合仿行汉制的改革潮流；二是通过扩大八座的职权，保持了过去八部大夫、八公议事的权力及拓跋贵族在国家政权中的特权地位；三是借八座之"壳"，行承袭拓跋贵族议事制的内涵，满足了拓跋贵族在心理上对部落时代元老民主议事制的依恋和怀旧之情。因此，北魏的"八座"，远非魏晋时期的八座可以比拟。它对重大国策拥有广泛的议事权和决定权。稽诸《魏书》，北魏八座的议事范围包括议封爵赏赐，议重大经济政策，议官员任免，议刑律，议礼乐，议迁徙移民，议南伐战争与换俘等事项。

由此可见，在北魏行政法制中长期保留着相当浓厚的原始军事民主遗存。从八部大夫、八公议事到八座，实际上都带有贵族元老会商议事的形式和特质，与部落时代的八部大人议事制有着明显的渊源关系。它们典型地反映了拓跋部族传统习俗对北魏法制根深蒂固的渗透和影响。拓跋鲜卑的民族习惯为北魏法制的重要渊源之一，此乃一项有力的例证。

此外，北魏朝廷设有与中央司法官廷尉和都官尚书(隋唐刑部尚书前身)并列的"三都(内都、中都、外都)大官"，通常由皇子皇孙、王侯勋贵担任，执掌"听狱察诉"，凡"论刑者，部主具状，公车鞫辞，而三都决之。"(30)这是我国历代封建王朝所没有的。早期的三都大官是在胡汉分治的体制下设置的，主要负责审理拓跋部民之间的辞讼。其司法活动具有部落首领处理其部民纠纷的传统特色。据有的学者考证，(31)三都大官同时设置6人，在品秩和行使职权上没有高低之分，颇有部落元老民主议事之遗风；在审讯时"不加捶楚"；(32)且大多数能做到"鞫狱称平"，(33)
"号为公正"。(34)由这些身份独特而地位显赫的司法官"坐朝堂，平断刑狱"(35)，正是北魏司法保留过去拓跋鲜卑部落首领"坐王庭决辞讼"(36)，处理部落成员纠纷和罪错遗俗的反映。

随着北魏在中原地区的统治日益巩固，民族融合进一步形成，三都大官的部落制色彩逐渐淡化。汉族官员开始跻身三都大官之列，标志着北魏前期胡汉分治的司法体制，逐步向以拓跋皇帝为首的胡汉联合统治下的单一司法体制转轨。至孝文帝改制时，于太和十五年(491年)废除三都大官，以大理寺卿取代之。

值得注意的是，北魏统治者始终保持着氏族部落时代敬老怜幼的习俗。历代皇帝经常巡视各地"亲见高年"，并赐给爵位和衣食。类似记载，史不绝书，可见并非完全是史家溢美之辞。在这种原始民主遗俗的影响下，北魏法制出现了一些独特的制度。例如，我国古代设有百姓直接向朝廷申诉冤屈的直诉制度。但无论是"挝登闻鼓"、"邀车驾"，或是唐武则天创置的"匦函"以纳诉状等方式，都是朝廷被动受理申冤。而北魏除设置登闻鼓外，还特地建造了"申讼车"，由皇帝或执政的皇太后亲自乘车巡行京城，主动受纳冤诉。此外，北魏首创"存留养亲"制度，也是敬老怜幼的原始遗风与汉以来儒家提倡的忠孝仁义思想相结合的产物。它规定："诸犯死罪，若祖父母、父母年十七以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请；流者鞭笞，留养其亲，终则从流。"(37)此项制度为后世历代封建王朝所承袭。
同姓为婚，华夏族早在周代已成禁例。《礼记 ·
大传》云："其庶姓别于上，而戚单于下，婚姻可以通乎，系之以姓而弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而婚姻不通者，周道然也。"此制自周以降，历代相承。于是"男女辨姓"，
"娶妻不娶同姓"遂成为婚姻的基本原则，礼设轨仪，律悬厉禁，倘有乖违，不特有亏名教，且将治之以刑。但同姓为婚之禁，于北方游牧民族却一直未能形成定规。孝文帝于太和七年（483年）诏曰："淳风行于上古，礼化用乎近叶。是以夏殷不嫌一族之婚，周世始绝同姓之娶。斯皆教随时设，治因事改者也。皇运初基，中原未混，拨乱经纶，日不暇给，古风遗朴，未遑厘改，后遂因循，迄兹莫变。朕属百年之期，当后仁之政，思易质旧，式昭惟新。自今悉禁绝之，有犯以不道论。"(38)这说明拓跋鲜卑部族同姓为婚的"古风遗俗"，在北魏延续了近百年之久！

另外，北魏律的一些佚文，也带有游牧部族传统习惯的鲜明烙印。诸如"为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家"；"巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊"；"当刑者赎，贫则加鞭二百"；"畿内民(服刑)，富者烧炭于山，贫者役于圊溷，女子入舂槁，其固疾不逮于人，守苑囿"；"拷讯不逾四十九"等等。(39)

总而言之，尽管拓跋鲜卑的民族传统习惯，随着拓跋部族的封建化(汉化)而逐渐失去了昔日的魅力，但仍依赖其深厚的社会基础，植根于北魏社会的方方面面，使北魏律始终表现出封建法和民族习惯法的二元制特色。
三
关于北魏律对华夏王朝封建法律的承袭问题。

在这个问题上，笔者主张"多源说"。这是由魏晋南北朝时期大分裂、大动荡的历史环境所决定的。自东汉末年以来的军阀大混战，以魏蜀吴三国鼎立局面的形成而暂告一段落；此后出现的西晋的短暂统一，很快被皇室内讧的"八王之乱"所葬送；中国北方又陷入了"五胡十六国"军阀割据的漫漫长夜，直到鲜卑拓跋部族入主中原，建立北魏，才基本结束了北方的割据纷乱状态。北魏政权对于华夏历代封建王朝不存在"蝉联交代"的直接承袭关系；当它以"外来者"的身份从遥远的边塞入主中原时，源远流长而曾繁盛一时的华夏文明，在中国北方因长期的战乱而遭到毁灭性的破坏，已被弄得支离破碎。在没有"现成模式"可以照搬的情况下，北魏立法建制可资借鉴的"样本"有着很大的选择余地。因此，北魏律对于自汉以降华夏历代封建王朝的法律，都可能存在直接或间接的承袭关系。目前学术界流行的"汉律说"、"晋律说"等单源说，虽然从不同的角度勾画了北魏律渊源的某些方面，但它们仅持一端，认定北魏律仅出自汉律或晋律一源，显然失于偏颇。如前所述，北魏律定型于孝文帝太和年间，《正始律》则是其完备的形态。而《太和律》是孝文帝时期"太和改制"的一项重大成果。太和改制作为中国历史上屈指可数的成功的改革范例之一，是两汉魏晋以来，北方各民族陆续进入中原后民族斗争和民族融合的一次总结。它推动了少数民族异质文化与中原汉族传统文化的融汇和交流，促进了封建经济、政治、法律和文化的发展。《太和律》正是民族大融合的产物，因而必然涵括多种法文化的因子，而呈现出多元化的特色。正如陈寅恪先生所论："元魏刑律实综汇中原士族仅传之汉学，及永嘉乱后河西流寓儒者所保持或发展之汉魏晋文化，并加以江左所承西晋以来之律学，此诚可谓集当日之大成者"(40)。此论虽然颇为确当，但却语焉未详，失之于笼统，有待进一步提出佐证。
(一)中原士族仅传之汉法文化，是北魏律的渊源之一

以少数民族为主体建立起来的北魏王朝，历来被封建史家视为非正统的"僭伪"政权。鲜卑拓跋部之所以能够从一个落后的塞外游牧部族，成为统一中国北方达一个多世纪的统治者，除依赖其骠悍的"控弦骑士"的赫赫武功外，更重要的原因是，他们能够广揽各族贤德智能之士，效法有着悠久历史的华夏文明，善于把拓跋部族勇于创新的进取精神与汉族先进文化结合起来，兼收并蓄，广采博取，创立了具有多元特色的政治、经济、法律、军事等各项制度，以适应当时中国北方胡汉各族杂居的社会环境，促进民族融合。在法制建设上，正由于北魏统治者集汉以来历代封建立法和司法经验之大成，结合拓跋鲜卑传统习惯法中适用的内容，才取得了南北朝各国所不及的辉煌成就。

在我国封建时代，皇帝虽掌握着最高立法权，但宥于学识和精力，举凡重要立法，尤其是制定律典，无不依赖于具体主持人和修律者。如《天兴律》由崔玄伯"总而裁之"；《神

律》由崔浩主持修定；《正平律》由游雅、胡方回执笔；太和修律，孝文帝处处征求李冲意见；《正始律》则以刘芳"为大议之主，其中损益，多芳意也"，(41)等等。皇帝只是行使最后裁决权。

魏晋南北朝时期，"战争相寻，干戈是务"，战乱连年不断。包括历代法制资料在内的图书典籍，或毁于战火，或散落民间。北魏从塞外入主中原时，官府所藏史籍寥寥无几，以致孝文帝迁都洛阳后，还不得不"借书于(南)齐"，(42)以充实皇家典藏。在文化传播和信息交流极不发达的时代，在可资参阅的资料极其有限的情况下，修律立法者个人的文化素养和法律知识，必然对其所参与制订的法律有着重大影响。而他们的文化素养和法律知识，又必然与其家世背景和个人阅历密切相关。以北魏前期修律立法的主要决策人崔玄伯、崔浩父子为例。崔玄伯乃三国曹魏司空崔林六世孙，熟知汉朝统治经验。史载道武帝经常向他请教"王者制度，治世之则"，并"曾引玄伯讲《汉书》"。而崔玄伯则常常援引汉代的历史经验，向皇帝提出决策意见。例如，他曾以汉高祖嫁鲁元公主与匈奴的故事，建议道武帝也对北魏周边各部族首领采取和亲睦邻政策；太宗明元帝时，他又引秦汉之制对一起大赦事件提出咨询意见："王者治天下，以安民为本，何能顾小曲直也。譬琴瑟不调，必改而更张；法度不平，亦须荡而更制。夫赦虽非正道，而可以权行，自秦汉以来，莫不相踵。"(43)其子崔浩自幼"博览经史"，及袭乃父爵位后，"朝廷礼仪，优文策诏，军国书记，尽关于浩"，"常自比张良"；(44)他对汉律颇有研究，曾作《汉律序》。(45)以崔氏父子这样的出身汉以来的名门望族，书香世家的人主持立法修律，必然为北魏律带来汉律的影响。

实际上，在仅存的北魏律佚文中，有的显然直接源自汉律。例如，太武帝太平真君六年(445年)诏："诸有疑狱，皆付中书，以经义量决"；(46)《魏书》还录有仿效汉法，以"春秋之义"审决的疑难案例。《九朝律考
·后魏律考序》认为，此"略如汉之《春秋》决狱，江左无是也。"又如，北魏律设有不道罪。孝文帝太和七年(483年)禁止同姓为婚的诏令规定："有犯以不道论"；皇族元愿平因"志行轻疏，每乖宪典"，甚至"强奸妻妹于妻母之侧"，被御史中丞侯刚"案以不道，处死，绞刑"(47)；定州刺史许宗之借故杀人，反而诬告死者"谤讪朝政"。案发后，有司"以宗之腹心近臣，出居方伯，不能宣扬本朝，尽心绥导，而侵损齐民，枉杀良善，妄列无辜，上尘朝廷，诬诈不道，理合极刑"。(48)《九朝律考》卷五《后魏律考下》评曰："按汉律，不道无正法，最易比附，以不道伏诛者，无虑数十百人，俱见《汉书》各纪传。魏晋以来，渐革此弊。元魏定律，多沿汉制，此亦其一端也。"

再如，汉律规定有旨在孤立、打击农民起义军的"通行饮食罪"(49)和"监临部主见知故纵罪"。(50)而北魏因445年爆发了声势浩大的盖吴起义，太武帝为扑灭此次起义而费尽心机于正平元年(451年)修订律令时，特增设"故纵、通情、止舍之法"，以加重地方官镇压"贼盗"的法律责任。此法未见于魏晋律，应是北魏根据当时形势的需要直接取法汉律制定的。

此外，北魏司法因受拓跋鲜卑民族习惯的影响，常常"行刑犯时"，以至"京师及四方断狱报重，常竟季冬"，与儒家"顺时行刑"、"春生秋杀"的学说相违背。直到太和年间，中原名儒李彪才向孝文帝建议，明确提出仿行汉代"秋冬行刑"制度："诚宜远稽周典，近采汉制，天下断狱，起自初秋，尽于孟冬，不于三统之春，行斩绞之刑"等等。(51)由此可见，北魏立法建制深受汉律的影响。中原士族薪烬火传之汉学，在吸取了拓跋鲜卑传统文化的营养后，更加发扬光大，显现出旺盛的生命力。汉律是北魏律的渊源之一，但不是其唯一的渊源。
(二)北魏立法亦有取法晋律之处

晋律作为魏晋南北朝时期立法建制的重要成果，是这个时期唯一通行于全国的律典，必然对后世立法包括北魏律产生一定的影响。据程树德《九朝律考》考证，北魏《正始律》与西晋《泰始律》的篇目均为20篇，其中有刑名、法例、宫卫、违制、户律、厩牧、擅兴、贼律、盗律、系讯、诈伪、杂律、断狱、请赇、告劾、关市、水火等17篇篇名与晋律相同；(52)在不同的三篇中，仍有两篇出自晋律：北魏"捕亡律"是由晋"捕律"和"毁亡律"合并而成，(53)"斗律"则是从晋"系讯律"中分出。(54)此外，从北魏律的一些佚文也可以找到与晋律的某种联系。晋律出自贾充、刘颂、张斐、杜预等儒学大家之手，比较充分地贯穿了礼的基本原则和精神，是我国封建社会第一部礼法结合的典型的儒家化律典。例如，晋律引《仪礼》"丧服礼"入律，"峻礼教之防，准五服以制罪"，(55)创立所谓"五服制罪法"。即以确定亲属范围和划分亲等的"五服"之制，作为亲属相犯行为定罪量刑的标准。北魏沿袭此制，如其"盗律"规定："按律：卖子一岁刑，(卖)五服内亲属在尊长者死，卖周亲及妾与子妇者流"等。(56)由此可以认定，晋律是北魏律的渊源之一，但不可能是唯一的渊源。诚如陈寅恪先生所论："司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由(北)齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。"(57)
(三)北魏律渊源亦含有"江左律学因子"

南北朝时期，北方和南方政权虽然处于分治状态，但经济、文化的交流却始终没有中断过。北魏统一北方后，曾与南方的东晋、宋、齐、梁政权长期并存。尤其是孝文帝改革后，北魏进入了其繁荣兴盛的时期，时人所著之《洛阳伽蓝记》称："于时国家殷富，库藏盈溢，钱绢露积于廊者，不可较数"(卷四)；都城洛阳成为北方政治、经济、文化中心，也是南朝人欣慕向往之地。如当时南梁官员陈庆之到洛阳后，就曾大发感慨："自晋宋以来，号洛阳为荒土，此中谓长江以北，尽是夷狄。昨至洛阳，始知衣冠士族，并在中原。礼仪富盛，人物殷阜，目所不识，口不能传。所谓帝京翼翼，四方之则。如登泰山者卑培，涉江海者小湘沅。"(58)在此国富民康的形势下，北魏采取了睦邻友好的对外政策，和平共处更成为南北关系的主流。自太和六年(481年)北魏与南齐发生边境冲突后，直到太和十八年(494年)趁南齐宫廷内讧之机挑起战事，其间十多年相安无事。

南北朝经济、文化交流的频繁，使南朝的典章制度得以透过各种途径对北魏立法建制产生影响。特别是熟悉南朝制度的人士投奔北魏，参与或主持修律立法活动，直接为北魏律注入了新的成分。如江左人士王肃，世代为东晋南朝显宦，永明十一年(即太和十七年，493年)，其父被齐武帝所杀，遂入北魏，受到孝文帝的礼遇和器重，并委以修订典章制度的大任。据《北史·
王肃传》载：北魏"朝仪国典，咸自肃出。"而且，王肃所定制度，多以自己所熟知的南朝制度为蓝本。正如《南齐书 ·
魏虏传》所说："王肃为虏制官品百司，皆如中国。"至于王肃是否参与北魏律典的修订，史无明文。他死于景明二年(501年)，仕北魏仅8年。其间未见北魏有重大立法活动。不过，倘若他不在38岁时骤然去世，以其地位和学识，完全可能参与，甚至主持三年后的正始修律。我国古代礼法本为混通之学，稽诸《魏书》，北魏主要修律者如邓渊、崔玄伯、崔浩、李冲、常景等人，都同时参与修订礼仪朝典。与王肃同时在孝文帝和宣武帝时期参与议定礼仪的原南朝人士刘芳，后来就是正始修律的主持人。既然王肃为北魏定"官品百司"而"皆如中国"，则刘芳为《正始律》注入"江左因子"，当是符合逻辑的。事实上，《正始律》确为北魏诸律中儒家化色彩最为鲜明的律典。这不仅是北魏统治者长期推行汉化改革的结果，也与王肃、刘芳等江左人士为其带来南朝历代相承的、自魏晋以来法律儒家化传统的影响密切相关。

综合上述，在南北朝民族大融合的历史潮流中，北魏揽胡汉各族精英于一朝，集华夏八百年封建立法建制之大成，荟萃以拓跋鲜卑为主的北方各少数民族风俗习惯之精华，广采博收，取精用宏，创立了具有多元特色的法律制度，在中国封建法制发展史上居于承上启下的重要地位。

(1) 程树德《九朝律考 · 后魏律考序》
(2)陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》

(3)主张汉律说的学者颇多。如程树德《九朝律考》(商务印书馆1925年版)："考元魏大率承用汉律，不尽袭魏晋之制"。陈顾远《中国法制史》(商务印书馆1934年版)："北朝为律虽非魏晋之旧，而北魏律依然源出汉律"；"北魏乘五胡之乱，据有中原，修律改制，虽亦求源于汉，但不直接效法魏晋，遂立'北支'一系，隋唐承之，迄于明清，多守旧制"；"北魏别于南朝，远宗汉律，更立新制"。杨廷福《唐律初探》(天津人民出版社1982年版)认为，"由于南北朝统治集团的对立，南朝既袭用《晋律》，北朝就不能不以《汉律》作为标榜"；在该书所列封建法律沿革表中，将北魏律与曹魏律并列为汉律的直接继承者。
(4)如刘俊文《唐律渊源辨》(载《历史研究》1985年第6期)一文认为，程树德、杨廷福的"汉律说"是不正确的，"后魏律源出晋律"。
(5)三源指汉律、魏晋律、南朝前期宋、齐律。陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》："元魏之律汇集河西、江左三大文化因子于一炉而冶之。"

(6)刘俊文《唐律渊源辨》："后魏律的定本是宣武帝正始元年袁飜、常景、刘芳等人所修"永作通制"的《正始律》二十篇，而《神麚律》和《正平律》则只是定本产生前频繁颁布的众多未定本之一。探讨后魏律之源应以《正始律》二十篇为依据。"
(7)《汉书·杜周传》
(8)《魏书·刑罚志》
(9)《魏书·世祖纪》
(10)引自《魏书·刑罚志》。北魏律中的"门诛"是指诛其同籍，轻于"族诛"。《魏书·
高祖纪》载有孝文帝的诏令："其五族者降止同祖，三族止一门，门诛止身"，以缩小株连范围。而"刑"则是指除死刑以外的刑罚，包括宫刑、流刑、徒刑、鞭刑、杖刑等。
(11)(12)(13)《魏书·刑罚志》

(14)《魏书·彭城王(元勰)传》："议定律令，勰于高阳王雍、八座、朝士有才学者五日一集，参议轨制应否之宜"；杨衒之《洛阳伽蓝记》卷一："太和十九年，(常景)为高祖所器，拔为律学博士，刑法疑狱，多访于景。正始初，诏刊律令，永作通式。敕景共治书侍御史高僧裕(倬)、羽林监王元龟、尚书郎祖莹、员外散骑侍郎李琰之、等撰集其事。……景讨正科条，商榷古今，甚有伦序，见行于世，今律二十篇是也"；稽诸《魏书》，参与修律者还有中书令刘芳、尚书令源怀、河南尹李宪、将作大匠李韶等。
(15)(16)《魏书·刑罚志》
(17)《金史·世纪》
(18)晁补之《鸡肋集·上皇帝论北事书》

(19)例如，家族内部发生的人命案，被认为是性质严重的犯罪，一般须以令其自杀的方式抵命。但如果被害者理上有亏，或死者留有遗嘱，要求不予追究，而由"德古"(家族中德高望重者)调解改赔命价者，分三种情况处理：误杀，赔50锭银子；因酒醉等原因杀人者赔80锭以上银子；挟嫌报复杀人者要赔偿一千锭以上银子。若黑彝(贵族)无故杀害或施加凌辱，致所属曲诺(百姓)死亡的，得分不同情况赔命价17锭、12锭和10锭银子。若死者系男子，应赔其父家及舅家各一份；若死者系女子，则应赔其父家、舅家、丈夫家各一份。（引自杨怀英主编《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》）
(20)《魏书·世祖纪上》
(21)(22)(27)《魏书·官氏志》
(23)《魏书·
官氏志》："至献帝时，七分国人，使诸兄弟各摄领之，乃分其氏"为纥骨、普、拓跋、达奚、伊娄、丘敦、侯七姓，加上帝室为八姓(部)。故《隋书·
经籍志》有关于拓跋部族"八姓十氏，咸出帝族"的记载。
(24)《魏书·
官氏志》载："建国二年，初置左右近侍之职，无常员，或至百数，侍值禁中，传宣诏命。皆取诸部大人及豪族良家子弟仪貌端严，机辩才干者应选。"
(25)如《魏书· 尉古真传附尉诺传》：代人尉诺"少侍太祖……从讨姚平，还拜国部大人"。
(26)《魏书·太祖纪》：天赐三年，"发八部人(民)自五百里内缮修都城"。
(28)据《晋书· 职官志》：太宰、太傅、太保、太尉、司徒、司空、大司马、大将军合称八公。
(29)九品之内，每品分正、从，自第四品以下，正从品又分别加设"上阶"，共计三十级。
(30)《魏书 ·
刑罚志》；另据《北魏三都大官考》一文(载《中华文史论丛》1983年第一辑)统计，北魏三都大官共52人，其中皇子皇孙19人，其余多为诸王和因战功敕封的公、侯爵贵族，以政绩卓著任职者仅二、三人。
(31)参见严耀中：《北魏前期的政治制度》第六章。
(32)《魏书·唐和传》
(33)《北史·魏文成五王传》
(34)《魏书·张蒲传》
(35)《魏书·长孙嵩传》
(36)(37)(38)《魏书刑罚志》
(39)《魏书刑罚志》
(40)陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》
(41)《魏书·刘芳传》
(42)《隋书·经籍志》
(43)均见《魏书·崔玄伯传》
(44)《魏书.崔浩传》
(45)见《史记·文帝纪》唐司马贞《索隐》
(46)《魏书·世祖纪》
(47)《魏书·安定王休传》
(48)《魏书·许彦传》

(49)如《汉书·陈忠传》："至于通行饮食，罪至大辟。注：通行饮食，犹今律云过致资给，与同罪也。"《史记·杨仆传》："诛通饮食，坐连诸郡，甚者数千人"等。

(50)如《汉书·百官公卿表》："胶西太守齐徐仁为少府，坐纵反者自杀"；"左冯翊贾胜胡坐纵谋反者，弃市。"《晋书·刑法志》："汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条"；"张汤、赵禹始作监临部主见知故纵之例，其见知而故不举劾，各与同罪，失不举劾，各以赎论，其不知不见不坐"等。
(51)《魏书·李彪传》

(52)在《唐律疏议》中有关于《北魏律》间接沿袭《晋律》篇目的记载：如卷一云："晋于魏刑名律中分为法例律，宋、齐、梁、陈及后魏因而不改"；卷七云："卫禁律者，秦、汉及魏未有此篇。晋太宰贾充等酌汉魏之律，随事增损，创制此篇，名为宫卫律。自宋洎于后周，此名并无所改"；卷九云："职制律者，起自于晋，名为违制律。爰自高齐，此名不改"。
(53)《九朝律考》卷五据《唐律疏议》称"至后魏名捕亡律，盖合晋律之捕律、毁亡为一篇。"
(54)《唐律疏议》卷二一："至后魏太和年，分系讯律为斗律"
(55)《晋书·刑法志》
(56)《魏书·刑罚志》
(57)《隋唐制度渊源略论稿》
(58)《洛阳伽蓝记》卷二