试论行政自由裁量权的存在必要性及其监督

贺海燕

引言：现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大，不论在哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，知识范围和监督制约的方式不同而已。随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。社会生活的各个领域几乎都有行政法的涉及。因此,现代行政的特点是行政权力的迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权,它的存在是提高行政效率之必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行
政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。因此，深入研究行政自由裁量权，对于丰富行政法的基本原则的内容，促进行政法的发展及维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都使具有一定的理论和实践价值. 行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从讨论行政自由裁量权的存在必要性及如何有效的对其进行有效地监督从各个方面展开了论述.希望能使严格意义上的行政法治在实质上得以落实。
一 有关行政自由裁量的理论
{一}行政自由裁量的含义
要了解自由裁量权存在的必要性，首先应对行政自由裁量权的概念进行界定。它是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。
{二}行政自由裁量权的分类
从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类。
一:以行政行为成立的要件来划分，可以分为以下几类:
1:在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。2:在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式，种类和幅度等的自由裁量权。3:在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序方面的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对行政自由裁量权法进行在进行司法上的监督.
二:从历史来看，古代的行政自由裁量权主要存在于司法制度中,司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有无限自由裁量和有限自由裁量之分。无限自由裁量，一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，司法官在很多情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备的缘故。“无法”但还要司法，因此就赋予了法官以极大的任意性，这是一种无限制的司法，是无限自由裁量。所谓有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围作出一定的限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。
{三}行政自由裁量权的行使原则：
1:合法原则
合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。正2:正当合理原则
所谓正当合理，就是指在依法行使自由裁量权的前提下，公务员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。
3:服务原则
在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众监督，努力为人民群众服务。
4:维护国家安全、荣誉、利益原则
国家公务员作为国家行政权力的行使者，在自由裁量中有义务维护国家尊严，不允许任何人损害、诋毁国家荣誉，不得散布有损政府声誉的言论。
5:保守国家机密和工作秘密原则
保守国家机密是指在自由裁量中，公务员非经允许不得泄露有关党和国家安全、利益尚未公开或不得公开
的政治、经济、军事、外交科技等重大事项的秘密。
6:公正廉洁、克己奉公原则
由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而，国家公务员在自由裁量中，绝不能凭借手中的权力，受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的影响，在同等条件下，做出悬殊很大的处理和有意的偏向。
二自由裁量权存在的必要性
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。 行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。要论证之一点我们就要从以下几个谈：首先，从历史上看，行政自由裁量是从十九世纪初到二十世纪末才得以确立。在此之前是奴隶制或封建制国家，统治者享有绝对统治权，所以也就不存在真正的现代意义上的自由裁量权。但在近代传统行政中，行政自由裁量权曾受严格限制。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出个人主义和自由主义的口号，防止政府滥用统治权侵犯个人自由，在资本主义自由竞争时期，采用了"机械法治主义"思想：要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制。提出了"管得最少的政府是最好的政府"，政府行政也仅限于国防、外交、税收等少数
一些领域. 其次，进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，政府功能也迅速强化，大大增强了干预社会生活的力度。政府尽最大可能服务于社会的现代"服务行政"，其范围也不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面，无所不管。而且，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，这些都是自由裁量权存在的客观性社会基础。王名扬先生把这种客观基础纳为六个方面，颇具说服力："第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，
议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施。"虽然王先生讲的是英美一些国家的情况，但我认为 它对我国的研究自由裁量权的的必要性有很大的启发性。
三 保障行政自由裁量的公正行使的原因
在当代，由于行政自由裁量权的扩大 , 绝对的羁束权力行为几乎是不可能的。法律没有办法完全涵盖和拘束行政活动因此要根据变化的各种情况，法律在某种范围内，承认行政机关有具体判断和选择的余地。行政自由裁量权通过行政活动的全过程触及到一切行政领域。尽管人们希望法律在授权行政活动时以明确具体的、防止行政恣意的规则来限制行政裁量，但作为实际问题行政自由裁量权的存在既已成为必要且还在不断扩张，而作为一种权力，如不加制约则势必存在滥用的可能。在这种情况下，必须有一种新的控权理论或法律原则来防止行政自由裁量权的行使给行政相对人的合法权益造成不适当的损失。而事实上，对行政权的控制一直是行政法最重要的问题之一，对行政自由裁量权的控制更是当代行政法关注的理论焦点所在。合法性原则因为行政自由裁量并不超出法律规定的范围和幅度已在狭义上不能使用，行政合理性原则就应运而生。合理性原则是指：行政决定内容要客观，适度，符合理性。行政自由裁量权在传统行政中同样存在，只是运作的领域比较狭窄，不像现代社会这样引人注目罢了。相应地，作为对行政自由裁量权的限制，行政合理性原则早在18世纪前在英国，日本等国家就已存在。在中国，行政法理论研究起步较晚。迟至20世纪
80年代中期以前，行政权力的行使几乎不受任何真正有效的约束。直到1989年《行政诉讼法》颁布，这种状况才始有改变。经历了10多年的探索，90年代后，中国行政法学者几乎共认“合理性”原则是行政法总原则下的一个基本性具体操作原则，并具有重要意义。然而有了原则并不能够完全的有效防止自由裁量权不被滥用。从权力的本身性质来看，任何一项权利都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较小，给自由裁量的被滥用留下了隐患。在实际操作中，由于政府的组成人员千差万别，个人素质和价值取向不同，将会导致对法律规章的理解不同从而也会产生行政自由裁量权的被滥用。所以保障自由裁量的公正行使就必须建立和完善行政自由裁量的监督和救济制度。如提高执法人员的素质，建立严格的违法责任追究制，加强司法控制，强化对自由裁量的监控手段，健全和完善赔偿制度....
四 如何确保行政自由裁量的公正行使
首先,对于行政机关来说, 行政自由裁量权的行使极易造成行政相对人的权益受损。为了保护行政相对人的合法权益，控制滥用自由裁量权，许多国家在行政程序规范中设置了告知制度、说明理由制度、职能分离制度、情报公开制度等等。我国的法律法规中也规定了行政相对人的一些权益。如陈述权、申辩权、行政救济权、司法救济权,要求行政公开权、请求举行听证权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将合成比较大的社会力量，以抗衡行政自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，抑制由滥用权力而造成的腐败状况的发生.
其次, 国家的行政自由裁量权是赋予行政主体的,而具体的操作人员一般都是具有具有双重人格的国家公务员.但是, 公务员实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自己本身对国家法律和政策法规,规章制度的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性、伸缩性.而我国现阶段偏重对国家行政机关自由裁量权的授予，忽视对行使自由裁量权的控制；现行法律、法规,规章,条例中有关自由裁量的范围,幅度弹性过大,使公务员在行使自由裁量权的行政行为中个人有价值判断标准、感情取向的造成行政执法中的巨大差异，使得在实践中自由裁量的行政行为出现了许多显失公正滥用职权的现象.要解决这一问题,就必须加强对行政自由裁量权的司法监督,以及对行政行为的实施需要设立一定的行政程序来确保公务员不能滥用职权. “程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”行政程序的设定也可以预防公务员拖延行政的行为发生，避免其选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务，以防止公务员凭借手中职权滥用行政自由裁量权，扼制其行使自由裁量权时的主观随意性。并且建立完善的行政程序是保障相对人权利的必要手段。行政程序不仅对控制公务员滥用行
政自由裁量权起作用，而且也为行政相对人判断权利是否被侵犯、义务是否被加重提供依据。
相信，通过我们的不断努力，可以提高监督被滥用的自由裁量权的可操作性。使行政自由裁量权更好的为国家和人民服务。我国行政法制建设真正起步还不过十多年，提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年，行政立法工作才刚刚开始。目前，我们虽已有了重要的《行政处罚法》（该法还需要进一步完善），但对其它许多重要的具体行政行为，当前是中国行政法发展的最好时期，通过借鉴国外有益经验，并尊重实践，与实际部门携手合作，争取在二十一世纪初使中国行政法典成功出台。这将成为中国实现社会主义法治国家的一个重要标志。更是我国行政法日趋完善的显著标志. 中国行政的法典化是中国行政法稳步走向成熟的标志，但目前存在着诸多困难，尤其是理论研究方面明显落后于实际需要。关于行政自由裁量权方面的具体规范的法规更是比较缺乏. 为此，要从实现社会主义法治的高度去认识行政自由裁量权存在的必要性，借鉴国外立法经验，加强对行政自由裁量权理论（包括自由裁量的基本原则）的研究，在取得阶段性成果基础上再创制一套统一有效的行政自由裁量的工作依据. 不过,在这一过程中，必须体现实事求是、循序渐进的原则。所以，我们对行政自由裁量权存在必要性和对其的监督的研究是很有必要的。