摘要：公司的权利义务必须通过公司代表的行为来实践，因此公司的代表制度是公司制度的一项重要制度，但平时我们所谈的均是董事层面的代表，本文称为对外代表权，然而实践中经常发生这些享有对外代表权的公司高级管理人员侵害公司利益，却无法被追究的现象，本文考察了公司代表制度的两种主义，并提出在我国应该废弃原先的法定代表人唯一代表制，而引进西方的监事代表制度。
关键词 公司代表 监事制度 监事代表

公司作为一个法人，有以自己的行为取得权利、负有义务的资格，然而作为一个组织体，其不具有如自然人一样的生理特征可以自己行为。在公司法上就创设了公司代表制度，公司代表的行为视为公司的行为，其法律后果归属于公司，由公司负责，使得公司可以现实的行为，以不负它的主体地位。然而在谈到公司代表制度时，我们主要讲的是公司的对外代表权，经考察各国的公司法，大都是用了“董事会”、“董事”“总经理”等词来描述这种对外代表权的享有者，从法律条文看，享有这种代表权的人或机构同时还享有经营、管理公司日常事务的职权，例如瑞士民法典第69条规定：“董事会依照章程授予其的权限有处理社团事务和代表社团的权利和义务。”德国股份公司法在规定“董事会在法院内外代表公司”的同时，还规定“董事会本身负责领导公司”（第76条）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同时还是处理公司日常事务的人1。从这些规定可以看出，这些代表权主要是基于经营者在日常经营活动过程中与公司外第三者交易的需要而产生的，因此是一种对外的代表权，这种代表制度是公司法制度中的一项非常重要的制度设计，使得公司可以现实的行为，使公司这种组织体形式的法人在主体行为上扫清了法律上的障碍。
然而笔者关注的不仅仅是公司的这种对外代表权，更加关注这些享有对外代表权的董事们一旦滥用职权，法律上如何维护广大的股东以及公司利益。当然，从法律上讲，董事会、董事长、董事、总经理等公司高级职员或机构（以下简称经营者）滥用职权，造成公司、股东利益损失而负有赔偿责任的制度早已确立，而且其内容相当丰富，例如董事的注意义务、忠实义务，公司的介入权等，我国公司法也作了相应的规定，可以说，这种规则是相当完备的。然而遗憾的是，我国公司法始终忽视了一个关键性的程序问题??由谁来代表公司向这些经营者行使请求权。在实践中，虽有损失存在，法律上也有责任承担者，但没人出面代表公司行使请求权，致使股东利益和公司利益损失的现象大量存在，从理论上讲，这时应由监督权的享有者??监事会出面来行使这种请求权，但我国公司法中仅规定监事有检查财务权、违法行为监督权、要求经营者纠正损害行为权、提议召开股东大会权以及章程规定的其他职权，却无代表公司起诉权，这不能不说是我国公司立法的一大缺陷。
论及此现象时，我们必须提到在公司立法上对代表制度的两种态度。通常而言，以是否承认在公司内部存在代表问题，可将代表制度立法分为相对主义立法和绝对主义立法。相对主义立法即承认公司内部存在代表问题，不将公司代表权唯一的绝对的授予某一人，除经营者是公司对外代表权的享有者外，监事享有相对于经营者的公司代表权，可以将其称为对内代表权；在经营者的行为同公司的利益发生冲突或滥用职权造成公司利益受到损害时，由监事出面代表公司同其进行交涉，维护公司及股东利益。国外很多公司立法都承认这一制度，例如德国股份公司法第112条规定“相对于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司”，日本商法第二编公司中“公司对于董事、或者董事对于公司提起的诉讼时，对于诉讼，监察人代表公司，收到公司依第267条第一款（即提起追究董事长责任的诉讼）的请求时亦同”，（第275条第四款），台湾公司法在第223条也规定“董事为自己或他人与公司有交涉时，由监察人为公司之代表”。而绝对主义立法主张公司内部代表不存在，认为在任何情况下，只有法律规定的代表人可以代表公司，这种代表权的归属是唯一的，不可分享的2。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的权限渗透到企业的全部活动，从典当公司资产、委托拍卖公司财产到转让一辆公司的旧汽车都必须提交法定代表人签署的证明文件或者法定代表人的身份证明。法定代表人还是企业治安保卫工作的负责人和企业雇员计划生育工作的负责人，且在法人参加的民事诉讼中，法定代表人处于不可代替的位置，如果法定代表人消极抵制，法人无从启动或参加诉讼，如果法定代表人主动参加，没有任何理由可以阻止他代表公司行使诉权，如果公司想起诉它的法定代表人，该起诉在理论上需要法定代表人的同意，法定代表人在作为被告的同时，并没有当然丧失代表原告的权利3。我国公司法就采取了这种做法，即规定董事长是公司的法定代表人，除其以外，任何人不具有公司的代表权，监事当然就不具有这种代表权了。因此在实践中，就经常发生有些公司法定代表人因过失导致公司经济损失后携公司公章离开公司，公司想起诉而不得成功，法院也无法受理这种无法定代表人签名和盖章的诉讼案件4。在公司法上留下了权益保护的一个空白。
鉴于上述情况，笔者主张在我国公司法中引进西方的公司监事代表制度，监事会作为公司法人治理结构中的专司监督的机构，是股份公司的必设机构之一，其设立的目的就是要监督公司事务的执行，当然应该包括法人代表在处理公司事务时的行为，公司法规定监事有检查公司财务权、对董事、经理执行公司事务的行为监督权等权力，但这些也只有监事作为公司代表时才显得合理，其实从公司法目前的规定来看，引进这种制度应该是势在必行，公司法第214条、第215条等均规定了公司对董事、经理的介入权、处分权。第118条还规定了董事的赔偿责任，这些介入权、处分权、赔偿请求权必须要有人来代表公司行使，而监事是最佳的人选。虽然我国公司法对监事的这种权利无明文规定，但在我国公司法实践中已有类似的做法，例如《深圳经济特区有限公司条例》第61条规定，“当董事、经理的行为与公司的利益有冲突时，（监事会可）代表公司与董事、经理交涉，或者对董事、经理提起诉讼。”
在现代公司中，所有权在事实上同经营权相分离，股东向公司投资而享有股权，公司则被交由董事会治理，因此董事会的权力极大。为了防止权力趋向腐败，为了避免作为所有者代表的董事会成员（董事）将自身利益置于公司利益之上而损害公司、股东及债权人的利益，欧洲大多数国家、日本的公司立法、我国及台湾地区的公司立法均采用了对于董事及董事会权力的三层监控设计：股东大会、股东以及监事会。但是，虽然股东可以通过用手投票和用脚投票的方式来监督经营者，但由于股东大会属非常设机关，股东个人势单力薄，且个人监控董事会成本太大，搭便车现象就难免存在，尤其是集团诉讼机制的不健全，致使股东大会及股东个人对董事及董事会的制衡力量之功效甚微，难以直接与董事会强大的力量和具备的其他优势相匹敌。因此作为对经营决策者和管理者的董事会（以及其聘任的经理）专门行使监督权的监事以及监事会就应运而生了。因此在这些国家地区的公司法中均有监事（监事会）享有检查财务文件、监督董事会经营活动、董事会违法行为制止权等监督权能的规定。例如台湾公司法中规定：董事会执行业务有违反法令、章程之行为，或经营登记范围之外之业务时，监察人应即通知董事会停止其行为（第218条第二款）。在英美法中，由于实行董事会中心主义，没有专设监事会，但股东会下设独立的审计委员会，对公司的财务实行严格的监督5，该审计委员会就相当于我们的监事会。在我国公司法中，规定监事会享有的职权有：（1）检查公司财务（2）对公司董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督（3）当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和监事经理予以纠正，（4）提议召开股东临时会（5）公司章程规定的其他职权。但相比较而言，缺少国外公司法的一些实质性规定，如：“（1）监事会以公司的名义对董事提起诉讼。（2）当董事为自身利益和公司交涉或者对于公司提起诉讼时，监事会代表公司（3）监事会具有股东召集权”6。这就造成监事会的监督权在实践上较难得到落实。公司实践中，监事会形同虚设，成为形式上的机关早已不是什么新鲜事，这个法律上必设的机关在实践中的运转受到了极大的阻碍。笔者认为，要改变这种现状，必须赋予监事的代表公司的诉权。因为诉讼是权利保障的最后一道防线，如果光享有监督权而无实质性的动作，如代表公司起诉以及召集股东会之权，难免会无法落到实处，尤其在“董事会中心主义”的场合。由监事会代表公司还有一个优点，因为监事会还是股份有限公司必设的机关之一，平时它可以通过检查公司财务等职权来监督公司的经营活动，因此相比较股东大会、股东而言，对董事等经营者的经营行为有更多的知情，在行使代表权时也就能更好的发挥作用。这也正是国外许多公司法规定这种制度的原因之一。
在我国实行监事代表制度还有个理论上的阻碍，因为我国的公司法传统理论不承认监事可以代表公司，这主要是由于我国的公司制度主要是为了使国有企业摆脱困境而为其量身定作的，而在国有企业中实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）是权力的聚焦点，不允许其他任何的不同的声音存在，更不用谈谁可以代表企业起诉了。在制定公司法时，就把这种制度原封不动的搬入公司法中，形成了我国独特的法定代表人制度7，即规定凡是设董事会的公司，董事长是公司的法定代表人，公司规模较小的，得以章程设定执行董事为法定代表人，而监事代表公司是不可想象的。但是，如前所述，这种绝对代表主义由于其本身的制度缺陷和个人素质问题带来的代表错位现象的频发，使得其已经不适应时代的发展，到了必须废除的地步。监事会作为公司内部行使监督权的机关，理应有行使该权力的尚方宝剑---公司代表权（相对于经营者而言），否则再好的监督制度，也必定无法实施。鉴于这种现象，早有学者提出要加强监事会的监督权，提出要在监事会成员的选任、监事会的临时召集股东大会权以及监事会的代表公司权方面加大力度，使得监事会能监其事8。
监事代表制度的具体内容如下：（1）只能是相对于董事等经营者，而不是对第三人行使的。因为如前所述，引进这种制度的初衷在于监督董事等经营者滥用职权或与公司利益发生冲突时由董事代表公司难免会发生利益相干的情况。因此（2）监事得在a、在公司与董事会成员之间有诉讼行为产生时，除法律另有规定外，由监事会代表公司对董事提起诉讼。b、董事为自己或其亲属与公司有一般业务交往时，由监事会代表公司。原则上讲，董事对于公司负有不得自我交易的义务，不得利用公司机会从事私利活动，但是，在现代各国公司法中，并不绝对禁止董事与公司之间的交易行为，只要该交易行为对公司有利且获得公司同意或者经过严格的程序，则可为之9。可是董事为自己及其亲属与公司有诸如买卖、借贷或其他法律行为时，不可以作为公司的代表，否则会造成利益冲突，此时应由监事会代表公司，c、代表公司委托律师、会计师10。监事会在行使监督权时，可能需要委托律师、会计师，从合法性和财务制度上予以审核，在这种情况下，监事会可代表公司出面聘任。d、依我国公司法规定，监事可代表公司对于董事、经理行使公司介入权和处分权，在这个时候，只有监事出面才显得制度合理，必要时还可起诉。
另外，在这个制度具体实施时，还需要公司法其他制度的健全，如监事人员的选任、监事地位的独立等。如果在立法上不保证监事会的独立地位，为监事会行使监督权创造良好的制度环境，如果监事会事实上还依附于董事会的话，即使监事享有再多的职权，还是得不到实现的。例如现在监事会的成员主要还是兼职，即又是公司职员，又是监事会的成员，这就造成悖论式的角色冲突：监事既是监督管理人员的监督者，又是受管理人员支配的被管理者。他的这种双重地位显然会直接影响监督职能的独立发挥，进而影响监督的实效11。在这一方面，德国公司法是个较好的立法例，其股份公司法规定，董事会由监事会任免，而监事会由股东和公司职员组成，这在制度上保障了监事会的监督权的实施。当然这些制度还需要学者们具体研究。
综上可知，监事代表制度实际上涉及到了公司法人治理结构中的权力监督制衡问题，监事的监督权的实现有待于这一制度的建立，因此这是公司制度中的一个重要的制度设计。尤其是在主张法定代表人绝对代表主义的我国，更有必要引进这一制度，以保障交易的安全和利益的保护。

* 作者系华东政法学院2000级民商法专业硕士研究生。
1 参见甘忠培：《公司代理制度论略》，载《中国法学》1997年第6期，第72页。
2 见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》1999年第3、4合期，第426页。
3 见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》1999年第3、4合期，第427-428页。
4 见顾敏康：《公司法定代表人的比较研究》，载《华东政法学院学报》1998年创刊号，第50--51页。
5 见张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年7月第一版，第125页。
6 见江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第215页。
7 见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》1999年第3、4合期，第420-421页。
8 参见胡文涛：《强化我国股份有限公司监事会监督职能的法律思考》载《经济师》1999年第6期；万利民《国有控股公司监事会监察权有效行使的法律保障》，载《北方化丛》1999年第6期，第39-40页。
9 见梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，2000年修订，第525页。
10 见江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第526页。
11 见张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年7月第一版，第125页。