市场经济与法制建设——建立市场经济体制离不开行政法

2000年9月13日 09:12 应松年 马怀德

建立市场经 济体制，必须用行政法手段重新塑造政府职能，对政府与市场主体关系加以重新定位。把宏观调控职能纳入法制轨道。在新形势下对依法行政原则的理解也不能局限于依法办事，而应理解为凡法律未授权的，行政机关均不得为之，包括具体和抽象行为。这种理解有助于防止个别既得利益部门阻碍破坏改革现象的发生。当前改善加强行政执法的关键是职消行政机关享有的过大处罚权和行政强制权，如将15日以上人身罚改为行政刑罚，由司法机关行使，以保障其力度和公正性。此外，也必须承认市场经济与腐败有着某种联系，关键是加强制度建设，实行政务公开，建立起权力集中，垂直领导，发挥舆论监督作用的新的监督制约体制。

建立和完善社会主义市场经济体制，必须依靠完备的法制。新体制不仅需要规范市场主体及相互关系、维护市场秩序的民商法律、刑事法律，而且需要规范政府与市场、政府与企业、个人关系以及规范政府自身的行政法律。在目前行政权过大又缺乏必要规范的情况下，强调行政法的作用更具有现实意义，因为建立市场经济体制的每一项改革措施都可能因行政机关的扭曲和抵制而变形甚至流产，法律赋予企业、个人的各种权利也可能因行政机关的不适当干预而化为泡影。因此，如何规范政府权力，保证改革方案的顺利实施，是当前建立完备法制，促进市场经济体制建成的重要任务。本文旨在提出市场经济体制下行政法的基本作用及自身理论的更新问题。

一、行政法是重塑政府职能的最有效手段

（一）市场经济体制下的政府职能

市场经济体制要求打破以政府为中心、以计划命令为手段的经济模式，将市场作为经济活动的中心，将经济规律作为市场运营的准则。由此，政府对经济的管理，必须由直接的微观管理，转变为制定战略计划、确立市场规则、向市场主体提供服务、促进市场发育，维护市场秩序的以宏观、间接管理为主的宏观微观相结合的管理。例如，负责制定经济发展计划，运用银行、财政、信贷、税务等手段引导市场主体，调整经济结构，提供社会保障，协调社会文化事业，监督市场主体行为，维护公平竞争，管理对社会公益及人民安全健康可能发生影响的特种行业等等。也就是要求政府职能从传统的计划、审批许可、指挥、组织产供销、命令向规划、制定政策、运用经济杠杆、指导、协调、服务转变。

（二）实现政府职能的转变，必须依靠行政法

实现政府职能的革命性变革，必须依靠完备的法制。具体地说，用法律形式重塑政府与市场主体的关系。一方面废除那些与市场经济不相适应的旧职能，另一方面确定市场经济要求的新职能。实践证明，政府职能不转变，自由、竞争、公平的市场机制就无法形成，而职能 转变涉及既得利益部门和机构的权力，必然会遇到各种阻力，不可能一蹴而就。这就要求通过行政法的手段，逐步规范政府权力，调整政府与市场主体的关系，塑造政府的新职能。

调整市场经济的法律， 不外乎两大类，一是调整市场主体之间、市场主体与市场之间的法律，即民商法律，此类法律目前已引起人们普遍重视；另一类是调整政府与市场及市场主体之间关系，以及在市场经济体制下政府自身组成、结构、职责、活动方式等的法律，即行政法，制定此类法律的必要性似乎尚未引起人们重视。实际上，以上两类法律，缺少任何一类，都不可能建立起成熟、有序的市场经济体制。纵观世界各国的现代市场，几乎无一不与政府的良好的服务、指导、调控和管理有关。市场主体的产生与成长，市场主体间平等、有偿关系的健康发展，市场运行的良好秩序和环境等，都离不开政府，离不开行政法。由于新体制的需要，传统体制下管理企业人、财、物、产、供、销的部门必须撤销和精简，这就需要通过制定行政机关组织法、编制法等行政法手段实现。实行宏观调控，同样也离不开行政法。虽然宏观调控是政府在市场经济体制下干预经济的有效形式，但以行政命令或政策为宏观调控的主要方式存在两个问题，一是依靠领导人的英明，将产生"随领导人改变而改变"的运动式弊病，这决不是长久之计；二是过度主观随意性，将导致实际操作中的随意性，即使再合理有效的宏观调控措施，也可能被歪曲执行而面目全非。因此，政府从微观直接管理转向宏观调控，也必须建立在法律基础上，在法律范围内，辅之以政策性调整，实现政府职能的真正转变。

（三）重塑政府职能的新方式----行政合同

受计划经济体制的影响，传统行政法，一般强调行政法律关系中的单方面性，即行政法律关系常常因行政机关单方意思表示而形成、改变或消灭。这是行政法律关系最基本的特点，从某种意义上说也是优点所在，否则政令将无法推行，管理将无法维系。但单方意思表示也有缺点，因为单方意思表示常常并不征求或尊重对方的意见，易于引向主观武断，助长强迫命令，当然也就难以调动对方的积极性。因此，在资本主义进入高度经济发达阶段后，在单方意思表示基础上的双方意思表示，即行政契约应运而生。它主要运用于经济领域，其主要特征是行政加合同。与单方行政行为不同，它是合同，以双方意思合一为前提，在多数情况下，相对一方常常得到某些优惠。在合同履行中因行政一方责任造成的损失应得到补偿；但它又保留着行政的某些特权，诸如作为一方当事人的行政机关有权指挥合同履行、改变或撤销合同以及判断对方有错而给予制裁等等。目前，行政合同在法国、德国、日本等国相当盛行。我国在改革开放以后，行政合同也迅速发展起来，涉及人事、经济等诸多领域，甚至计划生育方面也创造性地运用了行政合同形式。其中尤其以政府机关为发包方的各种承包合同一度成为我国经济体制改革的重要形式。由于没有行政合同法，缺乏必要的规范，因而实践中产生了许多问题。可以肯定，在市场经济条件下，行政合同仍将有广阔的用武之地。对于它的性质、特点、方式、程序等等的研究将是摆在行政法学者面前的一项重要任务。行政合同法的草拟也需要提上议事日程。



二、重新认识依法行政原则



依法行政原则 是行政法的精神所在，也是构建行政法体系的一块基石。早在十九世纪就有人明确提出"国家机关的活动必须遵守法律，而法律要由人民或其代表机关制定。"①在这以后的百余年时间里，依法行政原则得到不断地丰富和发展，成为世界上许多国家普遍承认的一项行政法基本原则。

（一）全面理解依法行政原则

行政诉讼法实施以后，依法行政的观念深入人心。对依法行政原则，一般都从行政机关行为的角度进行解释，即依照法律规定管理国家事务。而很少从行政机关职权来源，即职权法定方面立论，毫无疑问，依法行政原则本身就蕴含了职权法定这一基本内涵。因此在转变政府职能，建立市场经济新秩序过程中，必须突出强调依法行政原则中职权法定，政府必须在法律规定的范围内活动，凡法律未经授权的，政府均不得为之这一内涵，

当然，这一原则不是凭空杜撰的，而是人民与政府的关系和市场经济的本质要求决定的。我国宪法规定，"中华人民共和国一切权力属于人民"。行政机关是"权力机关的执行机关"，换言之，行政机关的职权是人民授予的，法律规定政府享有多大职权，政府才能行使多大职权，凡是人民没有授予、法律没有规定的，政府就无权行使，否则就是超越职权或滥用权力，就是违法。

对依法行政原则的片面理解，导致的实践结果是严重的，特别在建立社会主义市场经济过程中，有些政府管理部门，尤其是那些握有旧体制下相当权力的机关，非但没有成为推动促进改革的动力，反倒成为改革的最大阻力。在这些部门和机构看来，凡是法律没有禁止的，政府均可以为之，于是在实践中就采用各种手段，设法保留本部门的权力和利益； 有的搞"翻牌公司"谋取利益；有的则直接凭借垄断地位，把权力商品化，在各项业务中收取费用，从中谋利；还有将无偿服务变为有偿服务；自主或擅自审批收费项目，扩大收费范围，提高标准；还有乱设卡，乱办开发区、乱摊派以至滥用权力乱处罚等等，不一而足。

从以上种种教训不难得出一个结论，政府不仅要依法办事，更必须在法律授予的职权范围内活动。政府的公权力是由人民通过立法授予的，因而是有限的，受法律制约的，其根本的界线在于法律规定。凡是法律没有授权的，政府均不得为之。这是对依法行政原则更为全面的理解。

（二）强制政府权力的有限性也是社会主义市场经济体制的必然要求

从计划经济转向市场经济的过程实际上是政府逐步退出经济活动的前台，交出本应属于企业、个人的权利，割断婆媳关系，重塑政府职能的过程。而这一过程对政府中的某些部门和领导者来说是十分痛苦和不情愿的。政府不守法，不自律，即使授予企业再多的权

力也无济于事。因为企业权力是有限的，政府权力是无限的，传统上的企业法等法律规定的一些内容就反映了这一点。这些法律不是指明政府对企业享有哪些权利，其余一切权利都归企业，而是划定企业有哪些权利，此外一切归政府。这种权力倒置现象最终使企业继续成为政府的附属部门，政府可以通过各种手段将其卡死。因此，不注意政府权力的有限性而任其在市场经济体制下发展，那么就可能导致一系列破坏市场关系，损害竞争，漠视市场主体权利的恶果。即使设计出再好的改革方案，也可能因为触及既得利益部门的权力而被歪曲，成为少数人"权钱交易"、"金钱游戏"的通道。正象一位经济学家所言，"此次改革直接涉及一些行政主管机关和关键部门。这些人能否坚决告别旧传统，主动推进经济体制和本单位职能的重塑，对于此次改革至关重要。"②

市场经济是由法律创制并按照法律规则运作的有序经济，是以市场为中心，以政府为保障的高度自律性经济。市场关系在很大程序上可以自我调整，排斥政府过多的直接干预。政府的职责不是直接干预或介入市场，不是作为市场主体出现，更不是通过行政命令的手段调节市场关系，而是要充分依靠、发挥法律作用，特别是行政法的作用调整政府与市场，政府与企业及个人的关系，使它们之间由原来的单纯命令服从关系转变为法律上的权利义务关系。使规范化的法律调整取代不规范的政策调整。我们主张政府权力有限性及职权法定主义，并不意味着市场经济完善无缺，无需政府规制。相反，对于市场经济条件下出现的各类问题，需要一个强有力的政府进行法律管理。因为市场经济是靠市场规律调整的，由于利益驱动，不免出现盲目性，破坏经济发展平衡。特别在市场秩序不健全的情况下，必须出现偷税、漏税，走私欺诈、哄抬物价、虚假广告、制造伪劣假冒产品等现象。对此，政府必须担负起必要的管理职责。必须指出，无论政府进行宏观调控，还是维护市场秩序，都必须纳入法制轨道。离开法制，政府的宏观调控也许一时一地产生局部效力，而不可能发挥持久、稳定而全面的作用，甚至可能成为主观随意性的产物；同样，离开了法制维护市场经济秩序，最终会化作时起时伏，时好时坏的经济运动，不可能建立起长期稳定的经济秩序。

（三）职权法定原则应当涵盖政府的全部活动，包括抽象行政行为和具体行政行为

我们所主张的职权法定，不仅限于政府的具体行为，因为具体行政行为违法或无法律依据，造成的损害是局部、个别的，而且已经有行政诉讼法加以监督。而政府的抽象行为则不一样，由于它针对的对象是普遍的，约束面广，造成混乱和损害相应也大。可以说，近年来政府部门违法、各行其是损害国家、个人利益的行为大多是通过政府的抽象行政行为实现的。比如个别部门和基层政府乱立收费项目，通过制定规范性文件为自己创设罚款、摊派权，限制、剥夺公民法人权益等，都是抽象行为违反职权法定原则的结果。可以说，它已成为社会公害，不能再等闲视之。在行政抽象行政行为中贯彻职权法定原则，就是要求行政机关制定规范，必须严格限制在行政职权范围以内，并依据宪法、法律、法规授予的实体权利和程序进行。为此，需要尽快制定立法法，理顺权力机关与行政机关，中央与地方的立法权限，规范政府制定规范的权力和程序，从而保障国家法制统一和国家、公民、法人的合法权益。

（四）对人民而言，法无禁止即为自由

对政府而言，凡是未经法律授权的，均不得为之；而对人民而言，只要法律没有禁止的，人民都可为之 。这是法治原则的另一层涵义。实际上，这也就是罪刑法定和处罚法定原则的另一种提法。这是人民自由和自身安全感的基础。在市场经济条件下，市场主体从事经济活动必须有充分的自由，否则就不是市场经济了。有了这一原则，人们才敢于放心大胆去做一切法律没有禁止的事，才能充分调动人们的创造力和积极性，整个国家也才能富有活力。

当然，社会活动是极为复杂多变的。在某一时期或某一地区，常常会有新的危害社会或公共利益的行为出现，这就需要我们及时立法或修改旧的法律，提出哪些行为必须禁止，规定刑罚或处罚的办法。但必须明确的是，在法律作出禁止性规定以前的行为，不能被视为违法或犯罪。法律不能溯及既往。否则，人们将永远生活在担心和不安定之中，不知道自己的行为哪一天会忽然被视为违法或犯罪而受清算和惩罚。这在市场经济中尤为重要。因为市场经济的特点是其丰富性和创造性。担惊受怕将窒息市场和社会的活力。



三、加强、改善行政执法



（一）党的十四届三中全会提出"加强和改善行政执法"是十分适时的

有法不依或滥用执法权，不仅损害公民、法人或其他组织的合法权益，而且败坏国家形象，损害法制权威。其危害十分严重。从中国执法环境的实际情况看，中国尚处于市场经济的开始阶段，市场秩序尚未完全建立，加之中国是缺乏法制传统的国家，几十年来又缺少必要的法制宣传，行政机关与公民的法律意识都十分淡薄。因此存在两方面的问题：一是公民违法现象的普遍与严重，这在世界各国都是少见的，二是公务员违法行政、随意损害公民、法人或其他组织现象的普遍与严重，在世界各国也是少见的。这就要求我们在考虑行政执法问题时，同样也从两方面着手，一方面要通过加强执法，制止、纠正 公民、法人或其他组织的违法行为，逐步建立起良好的经济和社会秩序；另一方面又必须制止和纠正行政机关违法行政，损害公民、法人或其他组织合法权益的行为，树立起公正、廉洁、有效的政府形象。由于行政执法的范围极广，本文仅就行政处罚与行政强制执行两项重要制度提出一些意见。

（二）行政处罚是我国特有的行政执法手段

行政机关对尚未构成犯罪的轻微违法行为采取 制裁措施的行政处罚，不仅简便快捷，而且履盖面广，十分成功地弥补了我国司法机关数量有限、秩序复杂、专业力量不足的缺陷。在计划经济体制下，它在制裁违法行为，维护社会经济秩序方面发挥了不可低估的作用。随着市场的日渐繁荣，经济活动不断增多，社会矛盾日益突出，因新旧体制转轨而发生的破坏经济秩序，损害国家、社会公共利益和公民个人权益的违法现象也随之大量增加，面对这一现状，采用传统上的行政处罚手段已不能适应现实需要了。从总体上说，行政处罚力度极显不足。绝大多数违法现象都因处罚过轻而起不到制止或威慑作用。例如，我们已经吃够了假信息的苦头，假信息对国家的宏观决策和经济发展带来了严重的影响，作为规范信息主要法律之一的统计法，却只有行政处分并无处罚的规定，在计划经济体制下，这是可以理解的，但在市场经济条件下就难以运作了。因严重违反统计法，给国家造成重大损失的"大案要案"，虽然法律规定可以给予刑事处罚，由于刑法中没有对应条款，实际上是无法落实的。显然，处罚力度不够是难以制止假信息，"以权定数""以权谋私"等现象的主要原因之一。而国外的法律对此却采取了严厉的刑事制裁手段，如日本统计法规定，对作了虚假申报的违法者，处以6个月以下的徒刑或拘禁，或处以10万元以下的罚款。美国普查法规定，官员蓄意和故意地提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下罚金或5年以下监禁。可见，在世界很多国家，对于违反行政法律规范的行为多动用刑罚，一般都在各个法律中具体规定，有些国家称之为行政刑罚，以示与刑罚的区别。目前我国日益增多的公民、法人或其他组织的违法行为已迫使人们不得不寻找新的出路。一方面，立法机关一次又一次地通过刑法修改补充条款加重对行政违法行为的刑事制裁，以求有力打击破坏经济社会秩序的违法者，另一方面，新颁布的法律又不断地增加行政处罚的力度，出现了罚款几十万元的处罚条款。实践中涉及人身处罚的劳动教养和人身强制措施也不断增加。但是，从效果上看，这些做法都不够理想，因为采用刑法修改方式解决严重行政违法是永远跟不上的，而且会产生法律之间的矛盾和冲突。采用加重行政处罚措施的罚款数额和处罚种类，并不能有效地制止和纠正违法行为，而且容易造成适用处罚时的行政违法和侵权现象。因此，必须换个角度解决这一问题。

从国外一些经验看，采用行政刑罚的做是比较可行的，即在行政法规范中对违法行为规定刑事处罚，通过司法程序制裁行政违法，一方面可以增强制裁力度，达到有效打击违法行为的目的，另一方面又可以通过完备的司法程序保护被处罚者的合法权益。行政违法形式种类繁多，差别万千，单靠一部刑法典规定对违法行为的刑事处罚是难以胜任的，我们是否可以冲破传统的行政法和刑法体制，在各类行政法律中规定违法犯罪的种类、构成及制裁形式。这类条款与刑法具有同样效力，刑法只起通则作用。当然，行政刑罚必须通过司法程序，决不能适用行政程序。包括劳动教养等人身处罚和一定数额以上的财产处罚（如3万元以上罚款），都可纳入行政刑罚的轨道。这样就可以较好地解决我国普遍存在的公民违法行为难以扼制 ，处罚力度不够的问题；同时也可以减少行政机关及公务员因适用行政程序随意行政，滥施处罚，损害公民人身财产权的现象。

当然我们并不是主张取消行政机关的所有处罚权，而是希望将涉及公民法人重大权益的行政处罚行为转化为行政刑罚，交由法院通过司法程序解决。这需要制定一部崭新的行政处罚法及修改现行法律法规才能实现。

（三）完善行政强制执行制度

行政诉讼法通过后，根据行政诉讼法第66条的规定，我国行政强制执行制度已初步形成。其基本框架是以行政机关申请人民法院强制执行为原则，以法律规定行政机关可以自行强制执行为例外。实际上在市场经济条件下现行行政强制执行制度的力度尚不够，行政侵权现象也难以制止。所以，现行强制执行制度还需进一步系统化，具体化。另外，强制执行措施，如对人身自由的收容审查，对财产的查封、扣押、冻结等，都也存在许多问题，人身强制措施的种类也有进一步增多的趋势。所以，行政强制执行的改革与完善，总的思路同样是向司法机关转移，适用司法手段解决公民不履行法定义务的问题，增强执法权威，使行政机关享有的人身财产强制权得到有力控制。



四、惩治腐败与健全制度



当前，腐败问题已引起社会各界的普遍关注，腐败现象的蔓延之势并未得到有效遏制，其深度与广度已超过建国以来的任何时期。尽管各地纷纷报道破获多少大案要案，惩办了多少腐败分子，但我们认为，评估反腐斗争的成果和标准，不仅仅在于数字，而是要看是否有效地遏止了腐败的势头和建立起了相应的制度。

（一）腐败与市场经济

面对日益严重的腐败问题，人们必然会提出，腐败与市场经济有什么关系？腐败是否为市场经济的必然产物？我们认为，从世界和中国历史与现状看，腐败与市场经济的确存在着某种联系，尤其在从计划经济向市场经济的过渡中，腐败就更容易滋生。这是因为，第一，在计划经济条件下，政企一家，企业没有自身独立的利益追求，也就不存在权钱交易的基础。但市场经济不同，市场经济是利益经济，追逐利益是市场主体的主要动机和目的，正是在利益的驱动下，经营者的聪明才智和积极性才得以充分发挥，经济才能得到高速有效的发展。因此，追逐利益本身并没有错，但追逐利益必须通过合法正当的途径。当利益的追逐者与能够为获取利益提供便利条件的政府权力行使者勾结在一起时，腐败就有了产生的条件。尤其在新旧体制交替过程中，权力还在一定范围和一定程序内掌握着经济命运。由于制度不严，权力制约不够，市场主体与政府机关很容易结为一体，从而为滋生腐败提供温床。第二，市场经济使商品丰富，消费提高，这是市场经济有利的一面，但同时也激发起个别人对金钱的贪婪，在长期消费水准很低的情况下，这种贪婪会相当强烈。当然，对金钱的贪婪不仅仅是由于消费的刺激所致，还包括制度不严，监督不够。凡此种种，都说明，市场经济与腐败有着某种必然联系。承认这种联系，无损于建立社会主义市场经济的历史必然性，不承认这种联系，却会使我们丧失对新形势的判断力和对反腐斗争的清醒认识。

（二）防治腐败必须靠健全的制度

国外的历史经验已经证明，新加坡、香港、韩国以至我国台湾地区等在其经济发展时期，都曾有过严重的腐败现象。但是前行者的新加坡，他们在反腐斗争中已经取得显著成就，完全掌握了斗争的主动权，后进者的韩国也正在取得节节胜利。至于一些经济发达国家如美国，十九世纪也曾有过"赃物归胜利看所有"，合法进行权钱交易的时期。但通过一系列法制建设，腐败现象早已被控制。很显然，所有这些例子都说明，腐败的产生是不可能避免的，反腐败胜利也不是说腐败从此绝迹，反腐败斗争的胜利指的是腐败现象的蔓延之势 已被遏止，并被各种已经建立的法律制度控制在较小的范围以内。要走到这一步，"事在人为"，只要我们有打击和控制腐败的自觉和决心，采取正确的方法，我们就一定能达到目的。

检讨近年来我国反腐败斗争的经验，有四点需要注意：

1.加强制度建设

对腐败分子必须下决心惩治，但严惩并不能从根本上解决腐败问题。如上所述，为什么那么多腐败分子眼看着身边的腐败者陷入泥潭，但仍循路追随？为什么权钱 交易防不胜防？一个重要原因就是制度问题。小平同志早已指出，制度问题更重要。制度好可使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。不是说个人没有责任，而是说制度问题带有根本性、全面性、稳定性和长期性。③稳定性、长期性的制度建设，也就是法律建设。

制度建设中目前最值得注意的是政务公开制度。"阳光是最好的防腐剂"，政务公开，接受群众监督，就不易产生腐败。这几年来有些地方提倡过"二公开一监督"之类的制度，行之有效，但之所以不能持之以恒，就是没有制度化，规范化，法律化。

2.改革监督体制

纵观中外历史，由于监察工作的特殊性，监督部门的体制与一般国家行政机关体制有别，主要特点是：一是权力集中， 不以级别分配权力，即使级别不高的工作人员，在其职权范围内也享有必要的调查、职证权，可以直接向高层次的领导人员发问调查，后者必须合作；需要立案，逮捕的，除本机关的审批程序外，不受其他任何机关和个人管辖。二是一般都实 行垂直领导，以避免干扰。三是监督机关的工作人员素质高，社会地位高，待遇高，使他们对自己的工作引以为荣，无后顾之忧，敢于执法。目前我国监察体制方面存在的弊端已十分明显，只要这种体制不作改变，反腐败就难以取得实效。因此，用法律形式将改革后的新监督体制固定下来是十分必要的。

3.舆论监督

必须充分发挥舆论监督在反腐败斗争中作用，揭露腐败现象和腐败分子，使每个敢冒被严惩风险的贪官污吏时刻处于严密的舆论监督下，文革时期形成的所谓报刊点名必须经过上级批准之类的程序应该废止，代之以如果舆论报道失实应追究报道者法律责任的制度。制定新闻法是当务之急。

4.建立权力制约机制

消除腐败的根本途径是建立起权力制约机制。在加强司法机关独立的审判检察职能时，还必须加强国家机关之间的监督和制约，重视对监督者的监督，避免出现任何不受制约的权力。



[作者单位：中国政法大学 ]

①王名扬《英国行政法》第10页。中国政法大学出版社1987年版。

②②1993年11月20《信息时报》。

③参见《邓小平文选》第293页。