一、 对《企业破产法(试行)》的总评价
(一)进步意义和历史的局限性
美国著名法学家哈罗德?丁?伯尔曼(Harold J．Berman)在其<法律与宗教的交互作用)一书中曾说过这样一段颇富意味的话：“一个体味过这类经验的社会承认，它的生存条件是难以忍受的，它承受自己以往的失败，自甘消解；然而同时，它超越了它的过去而复生，展示出新的天堂和新的尘世，并且着手尝试着把它新的信仰作为自己的生存方式。”[1]这段话正可移用于此，用以描述和刻画破产法在中国出现的历史意义和现实地位。1986年12月2日，经过漫长时期的激烈讨论，曾几度受到否决的 <企业破产法(试行))终于在中国大地上问世了。它的问世，表明中国经济体制改革深化到了新的更高的层面，加快了市场经济体制的发育与形成。在法制领域，企业破产法的通过与颁行，不仅在我国法律的构筑中填补了历来匮缺的空白，而且还以它为中轴，带动了诸如企业法、社会保障法、公司法、反不正当竞争法等一系列法律法规的相继出台。在文化观念上，以追求自然秩序中的和谐为价值取向的中国传统文化，在异质文化载体之一的破产法的冲击下，某种程度上也开始了“死亡与再生”的痛苦历程，加快了它同现代化融合的步伐。一句话，企业破产法的制定，在中国新、旧体制转轨的关键时刻，起到了前所未有的、多方面的、独特的历史作用。这一点，在新中国的立法史上，应当写上庄重的一笔。但这仅是问题的一方面，另一面我们又不能不辩证地、历史地看到，《企业破产法(试行)》毕竟是一定历史阶段的、尝试性的产物，由于多方面的原因，它不可避免地带有较多的历史局限性。这些历史局限性，在它付诸施行的初期，或者实际上形同虚设的情况下，还不可能呈现出来，或者表现得不甚明显。但是，随着历史条件的改变，以及改革开放政策的深化推行，潜存于其中的诸多缺陷与不足，都相继一一暴露出来。这些缺陷与不足当中，有的是技术性、枝节性的，有的则属观念性、实质性的。前者妨碍了它的实际操作，或者说，扭曲了它的实践运作形态，使之变形，以至蜕变成为非破产性的程序手段；后者阻碍了它的贯彻落实，破产机制因此而没能真正形成，造成了破产法的虚置状态。这种种缺陷与不足，结合、交叉在一起，相互影响和作用，已经对企业破产法应有效用的发挥形成了实实在在的障碍，使之无法在市场经济的洪流中大显身手，反而显得捉襟见肘，漏洞百出。因此，笔者以为，《企业破产法(试行)》已经完成了它明确经济体制改革目标，促进观念转化的历史使命，现在迫切需要制定一部完全适应市场经济发展的，同国际社会接轨的、富有操作性的企业破产法典。换言之，企业破产法的彻底修改或者重新制定，在中国现今日趋繁盛的市场经济背景下，已显得刻不容缓。
(二)修改的必要性论证
众所周知，《企业破产法(试行)》的起草与通过都发生在 1986年，前后历经11个月。那时，我国经济体制改革尽管起步有年，但仍处于第一阶段，即停留在计划经济体制的突破与转变时期。指导这一时期改革的理念和方针乃是“有计划的商品经济”，经济体制在全民所有制企业中的结构模式为所有权与经营权的“两权分离”，市场经济体制尚处于襁褓之中，远谈不上完善与健全。在这种经济、历史条件下，所通过的企业破产法尽管具有某种程度上的超前性，但仍显示地带着计划经济的痕迹，存在着许多市场经济部分或完全不能相容的规定。这就是说，<企业破产法(试行))客观地具有先天不足的种种弊病。此其一。
其二，<企业破产法(试行))条文过少，仅仅只有43条。整个一部企业破产法，尽管条款较少，但所涉内容却颇为宽泛。不仅破产程序自始至终的诸环节全部具备，并集程序内容与实体内容于一身，而且还紧跟现代破产法的立法潮流，完成了它明确经济体制改革目标，促进观念转化的历史使命，现在迫切需要制定一部完全适应市场经济发展的，同国际社会接轨的、富有操作性的企业破产法典。换言之，企业破产法的彻底修改或者重新制定，在中国现今日趋繁盛的市场经济背景下，已显得刻不容缓。 (二)修改的必要性论证众所周知，《企业破产法(试行)》的起草与通过都发生在 1986年，前后历经11个月。那时，我国经济体制改革尽管起步有年，但仍处于第一阶段，即停留在计划经济体制的突破与转变时期。指导这一时期改革的理念和方针乃是“有计划的商品经济”，经济体制在全民所有制企业中的结构模式为所有权与经营权的“两权分离”，市场经济体制尚处于襁褓之中，远谈不上完善与健全。在这种经济、历史条件下，所通过的企业破产法尽管具有某种程度上的超前性，但仍显示地带着计划经济的痕迹，存在着许多市场经济部分或完全不能相容的规定。这就是说，<企业破产法(试行))客观地具有先天不足的种种弊病。此其一。
其二，<企业破产法(试行))条文过少，仅仅只有43条。整个一部企业破产法，尽管条款较少，但所涉内容却颇为宽泛。不仅破产程序自始至终的诸环节全部具备，并集程序内容与实体内容于一身，而且还紧跟现代破产法的立法潮流，融破产、和解、整顿于一体，真可谓应有尽有，无所不包，其涵盖面较之国外有过之而无不及。但问题也正源于此，如此浩繁庞杂的内容，怎能仅以43个条文囊括殆尽?应当规定而未作规定的缺漏之处；已作规定但含糊其辞的弹性条款满篇皆是。如此，其模糊性大、确定性之弱以及可操作性之差，就不言而喻，可想而知了。
其三，理论研究水平严重滞后，破产立法中直观性的条文多，经得起理论推敲的科学性条文少。理论滞后于立法，是我们立法实践中的通病，企业破产法尤其如此。在企业破产法起草之时，能够称之为理论准备的，除寥寥数篇方法建议性的文章外，就是几部普法型和教科书型的册子。尽管它们在促成破产法的立法动议和促使人们观念转变上具有不可轻视的意义，但不容否认的是，仅凭借它们来起草一部体例结构严谨、前后内容协调、谋篇布局合理的较科学、较完善的企业破产法是难乎其难甚或绝不可能的。表现在立法技术的缺陷上，主要是贯彻于立法始终的理性目标不够明确；立法本位含糊交错；条款比重与立法宗旨不成正比例；闲置性条文、遗漏性条文、错误性条文、矛盾性条文所在多有等等，诸如此类，不一而足。所有这些，都将在下文予以分别举例、点明和剖析，并给出纠正意见。
其四，因适用对象而采取立法体例上的双轨制，弊多利少，不利于执法的统一和观念的变革。与我国经济体制改革的进程相一致，企业破产法首先选择全民企业为适用的突破口，应当认为具有较强的逻辑依据和较远的理性目光，显示了立法者的胆魄、勇气和前瞻思维。因为，如果企业破产法能顺利地适用于全民企业，那么，它之能适用集体企业、三资企业以及私营企业，就是顺理成章的了。经过企业破产法三年多的试行，司法实践提出了扩展其适用范围的迫切要求。这不仅因为非全民企业的破产现象层出不穷，迫切需要纳于破产机制的调整范围，而且全民企业同非全民企业的联营、合作企业的破产处理也找不到法律依据。本着这种要求。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《民事诉讼法》，以第九章专门规定了“企业法人破产还债程序”，从第一百九十九条到第二百零六条，计11个条文，适用于除全民所有制企业、个体工商户、农村承包经营户个人合伙外的所有企业法人，这样，前后二法就形成了我国企业破产法在立法体例上的双轨机制。这种双轨机制的形成肇因于立法部署上的阶段性，具有权宜之计的暂时性和过渡性。不仅如此，这两种破产制度在立法观念、破产原因、清算组的形成、和解与整顿程序以及具体程序等诸方面均有着较大差异。这种差异随着市场经济体制的发育形成，绝大多数已经证明没有继续存在的必要。而且，依适用对象分别立法，必然损害立法内容上的统一性、整体性和协调性，造成立法重复。在<民事诉讼法)“企业法人破产还债程序”仅有的8条中，有的与<企业破产法(试行))完全一样，一字不差，例如第二百零四条有关清偿程序的规定；有的与<企业破产法(试行))含意相同，仅措辞稍有差别，例如第二百零五条关于管辖的规定。其他诸如第二百条有关债权申报的规定、第二百零一条有关清算组织职权的规定、第二百零三条有关别除权的规定等，都同<企业破产法(试行))中相应内容大同小异，趣旨相近。尤其值得注意的是，“企业法人破产还债程序”自身并不独立形成体系，有许多内容均有赖于《企业破产法(试行)》的规定，但“程序”中却没有“本章没有规定的，比照适用《企业破产法(试行)》”的规定。这样，严格地衡之以法律解释的基本原理，“企业法人破产还债程序”和《企业破产法(试行)》之间的关系就不好确定，显得极其含混和模糊。为了消除法律适用中的这种模糊性、分离性和冲突性，最好的途径莫过于制定统一的企业破产法典。
其五，新法律法规的颁行，要求《企业破产法(试行)》作出相应的变动、修改和增设。《企业破产法(试行)》制定于 1986年，迄今已近15个年头，其间为适应经济体制改革的发展需要，又先后颁行了许多重要的法律、法规。这些法规当中，涉及企业破产方面的内容并不鲜见，它们中有的规定了<企业破产法(试行))中所没有的制度，有的修正了《企业破产法(试行)》中的相关内容。前者如1992年通过的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定了破产企业概括出卖制度。这在外国破产法中也是一项重要制度，具有集破产与兼并于一身的优势。目的在于保存破产企业的基本结构，同时概括解决破产职工的善后安置以及债务清偿问题。由于诸多原因，《企业破产法(试行)》以及“企业法人破产还债程序”均未对此作出规定。显然，这一任务只能留待于《企业破产法》的修订加以完成。后者例如 1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《公司法》第189条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”这种规定，不仅有别于《企业破产法(试行)》第24条“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”的规定；而且也不同于“企业法人破产还债程序”第201条“人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组”的规定。再例如《公司法》所作的清算组负有申请破产义务的规定，也极大地丰富了《企业破产法(试行)》和“企业法人破产还债程序”中有关破产申请权的内容。本法第 196条规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表与财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产”。所有这些，都是后法所规定的新的积极内容，都需要在《企业破产法》的修订当中作出相应的反映。
由上可见，对我国企业破产法进行全面修订是一件势在必行、刻不容缓的事情。
(三)修改的基本思路
制定于1986年12月2日，生效于1988年11月1日的<企业破产法(试行))，历经了十年多的风风雨雨，坎坎坷坷，为中国经济体制的改革事业作出了莫大贡献。1991年11月7日，最高人民法院发布关于贯彻执行中华人民共和国<企业破产法(试行))若干问题的意见，以76个条文对它作出了具体而详尽的阐释，强化了它的明确性和操作性；1991年4月9日通过的<民事诉讼法(试行))，在第十九章中专门规定了“企业法人破产还债程序”，极大地扩大了(企业破产法)的适用范围，形成了我国破产制度的双轨机制。这些都说明了我国破产立法上的进步。在实务上，全国各级法院自1988年11月1日<企业破产法(试行))生效开始，每年都受理了较多的破产案件，其中，除1989年、1990年因国家实行治理整顿政策而受案率不高外，其余诸年均超过了百件，而且呈逐年上升趋势。据统计，仅1993年上半年，全国法院就受理了948起破产案件。此外，<企业破产法 (试行))颁行后，学界开始对它产生了浓厚的兴趣，相继对它进行法条注疏，阐明它的具体内涵，有的还形成了较成体系的专著以至我们可以说，具有中国特色的破产法学迄今已具雏形。但是，由于以上所分析的各种原因，(企业破产法(试行))在面临日益增多的破产案件的情况下，已显得力有不逮，不堪重负，因而必须加以修改，以期适应新形势的急迫需要。
要对摆在我们面前的这部《企业破产法(试行)》进行修改，第一步就是要修改所应坚持的基本思路。<上海经济研究)杂志于1994年第3期率先推出著名的破产法专家、曾为(企业破产法(试行))的出台立下汗马功劳的曹思源先生所著的文章：“关于修改<企业破产法(试行))的建议”。就笔者视野所及，这是呼吁修改<企业破产法(试行))的第一声，具有重大的实践意义。这篇文章字数虽不多，但所涉内容却较为广泛。它首先论证了修改(企业破产法(试行))的必要性和可行性，然后提出修改<企业破产法(试行))的“两项基本原则”和“八点具体修改意见”。他认为，修改<企业破产法(试行))应当注意保持连续性，应当是小改而不是大改①。这种观点认为，现行<企业破产法(试行))的基本框架应当保持不变，在这种前提下，对某些具体条款进行适当修改，比如缩短办案时间、提高办案效率、取消有关企业上级主管部门和企业职工代表大会的有关内容以及不要在破产法中直接引用刑法的具体条款等等。笔者对这种“小改观”不能赞同。我们认为，(企业破产法(试行))必须大改而不能停留和满足于小改。这样的“大改”既涉及它的具体内容和立法体例，更触及它的立法宗旨、指导思想和立法原则，从而使之全盘脱胎换骨，形成一部在立法上廓清意识形态因素的、进一步同市场经济国际惯例接轨的统一破产法典。这样一部破产法，既是促进法，又是繁荣法，兼具二者的总体功能。换言之，它应能以自身的丰富内容，担负起双重的历史使命。在市场经济体制尚未完全发育成熟之前，它应具有促进改革，为改革保驾护航的作用；在市场经济体制完全形成之后，它应当在相当长的时期内，能够适应新体制的内在要求，为繁荣市场经济贡献力量。因此，在修改企业破产法的过程中我们应当坚持这样几条基本思路：(1)现行的<企业破产法(试行))和(民事诉讼法)“企业法人破产还债程序”，必须大改大修，推倒重来；(2)改变目前《企业破产法(试行)》因适用对象不同而形成的双轨机制，统一立法体例，制定独立的破产法典；(3)确立破产法以债权人利益为中心的保障本位，在借鉴西方破产法经验上，应当向其自由竞争时期的破产法看齐，而不是盲目地追求它现代的以垄断经济为特征的破产法内容，应当加重破产清算和破产责任在破产程序上的比重，减少和解、整顿在其中所占比重；(4)坚持原则性和灵活性的有机结合，原则性是破产法发展的客观规律，表现为它同市场经济的内在联系；灵活性是破产法的中国特色，表现为现阶段中国经济体制转轨过程的特殊性。只有坚持以上几个大的思路和方针，修改后的破产法才能符合市场经济体制的内在要求，才能在中国“入关”后同国际上先进的破产法和谐地并轨，才能切实剔除现实破产程序结构中的行政性因素，从而强化其科学性和实践性，实现其积极功能的最大化。这就需要我们对破产司法中的经验教训以及提出来的各种问题，作出认真的、细致的、艰苦的理论研究，需要我们全面地、不带框框和偏见地认真考察英、美、德、日等西方主要国家的破产法历史和现实破产法典，努力发现破产法发展道路上的内在规律，从中得到启发，汲取有益的东西，为我所用。通过笔者对《企业破产法(试行)》计43个条文进行逐条研究后，发现除应规定而未规定的内容外，仅就条文本身而言，错误即不在少数。其错误或不当之处主要表现在：无需规定而作了规定；规定本身即有不妥；条文之间前后矛盾；条文内容与立法宗旨有所不合等等方面。完全没有错误，可以保留继续使用的，为数并不太多。当然，这些所谓“错误”，都是在笔者所设定的新思路基础上观察、剖析后呈现出来的，是用现在苛求过去的结果，并不意味着这些条文自其一产生就天然地带着种种“错误”。申明这一点的目的在于说明，笔者即将在后面对 (企业破产法(试行))逐条进行的“吹毛求疵”工作，至少在相当程度上并不是对它进行历史批判。其目的仅在于：在承认法的继承性的基础上，为新法的出现做一些反思和剖析过去的工作。这项工作，是整个破产法修订工程中的有机组成部分。（未完）
注释：
[1]伯尔曼著，粱治平译：《法律与宗教》，第10页。