知识经济时代的公司治理结构

2001-06-08

美国新型有限责任公司法（LLC）的启示

如今发展“知识经济”，大力推进高新科技产业的发展，已经成为我国优化产业结构的战略目标。 “知识经济”，简而言之就是以“知识”为第一生产要素，以“创新”为动力的经济发展模式。“以知识为第一生产要素”，是指“知识”作为生产要素，其重要性已经超过了以往的土地、资源、资本等生产要素，对“知识”的生产、占有、使用和配置已经成为整个经济体系运转的核心；“以创新为发展动力”，所谓“创新”就是把一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系，形成了新的产品、新的生产方法、新的市场、新的原材料来源、新的企业组织模式，作为经济增长的动力。在这种经济模式下，“知识”作为最为核心的生产要素，“创新”是经济增长的主要动力，二者成为了经济活动的主题。

用罗纳德?科斯的理论可以对公司的功能这样理解：市场是进行社会资源配置的最为有效率的机制，但利用市场的价格机制是需要成本的，企业特别是公司的存在降低了这种价格机制的成本。企业之所以能起到这种作用是因为企业组织具有在其内部配置生产要素的功能。在人类社会经济发展的不同阶段，甚至在同一阶段的不同产业层次上，由于不同的生产方式，不同的生产要素配置模式，及各生产要素的稀缺程度不同，都会对公司制度的构建产生不同的需求。理想的公司制度设计应能充分适应现实的生产方式的需要，促进生产要素的优化配置，这样才能有效地提高生产力水平，推进整个国民经济的发展。知识经济时代的公司制度应该以利于知识要素和其它物质资本低成本、高效率结合，降低“创新” 的成本与风险为宗旨。

传统的公司理论是以“股东资本本位”理论构建的。公司被理解为是一个由物质资本所有者组织起来的联合体。因此，公司法人治理结构所要解决的问题是，在公司所有权与经营权分离的条件下，如何确保物质资本所有者获得投资回报，即物质资本所有者通过什么机制迫使经营者将公司的利润作为投资回报返还给自己；如何约束经营者的行为并使其在物质资本所有者的利益范围内从事经营活动。在这种观念看来，股东的资本和管理者、生产者的劳动这两个生产要素中，为公司提供物质资本的“资本家”对企业拥有绝对的所有权，管理者或生产者只是股东资本的雇佣者。这种结构是由于当时社会生产力水平不高，物质资本相对稀缺的情况下形成的。时至今日，这种观念若照搬到知识经济的生产方式下，显然会“四处碰壁”。比如说微软公司，它并没有什么厂房、设备，也不需要大笔资金来购买原材料，公司得以创造价值的是员工的“大脑”，实物资本的投入仅仅是微不足道的一些电脑罢了，人力资本已经成为决定性的生产要素。

正如亚当?斯密曾说过的，分工可以促进社会生产力的发展和增加社会财富，同时分工的水平也是一个国家的产业与劳动生产力水平的标志。在知识经济的模式下，生产、经营活动已经高度专业化，分工也越来越细。生产者、经营者对专有知识、专有信息独占性越来越强，与物质资本所有者的“信息不对称”现象也越来越严重，并且也越来越不可逾越。若再把传统的公司治理结构理论简单运用于当前的知识密集型产业的企业立法中去，那么即使立法技术再完备，也无法根本解决公司所有权与经营权分离所造成的“逆向选择”和“道德风险”的问题。

为了解决上述问题，适应知识经济发展的需要，近年来在西方国家尤其是美国，公司治理结构的重心产生了重大变化，发生了从“以资为本”向“以人为本”的转变，人力资本的重要性得到了突出。有一些主流学者将公司定义为一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织。如今在美国的企业立法实践中，企业立法的“法定主义”向“议定主义”转变，正是这种新的理念的体现。这种“议定主义”主要表现为，在企业中生产要素或生产要素的所有者就其稀缺性，以意思自治为原则对企业的治理模式、出资份额、出资方式、风险承担、收益分配等事宜，以契约的方式自由组合，而法律对此并不做太多的限制性规定。这种制度的创新有效地缓解了所有者与经营者、生产者之间的“逆向选择”和“道德风险”的问题，使两方面利益趋同。另一方面，这种企业制度适应了知识经济发展的需要，有利于风险资本与知识要素高效率、低成本的结合，它在激励生产者和经营者创新的同时，又规避投资者的风险。非常明显，对企业内部这种契约的形式进行组合，可以优化资源配置，有效地减少了制度成本。

1994年，美国“统一州法全国委员会”出台了一个《统一有限责任公司法》的示范法，在1996年又对该示范法进行了重要修改，至此，美国新型有限责任公司（Limited Liability Company ，LLC）（另有学者将LLC译为有限责任企业，以用来区分传统的大陆法有限责任公司制度，以免产生混淆。本文中作者将LLC译为有限责任公司，一则为了忠实英文的原始语意；二则国内已经有许多学者将LLC译为有限责任公司，以下简称有限责任公司）作为一种企业制度的创新，在短短的几年内就在全美得以迅速的推广、普及。尤其近年来，代表"知识经济"的高科技创业企业风起云涌，它们大多都是采用这种新型的有限责任公司形式。这种企业组织形式同时具备封闭公司（closely held corporation）与合伙企业两者的长处，公司的成员一方面可以根据自己所占有的生产要素以契约的形式灵活处理诸如股权份额、管理机构、分配方式、成员财产权转让等事宜，同时又可享受"有限责任"的保护。这种企业组织结构基本上是一种自由、开放的体系。以下就这种新型公司制度的可借鉴之处加以介绍。

关于公司的设立

美国《统一有限责任公司法》对公司设立方式采取了非常灵活的态度。

首先，在出资金额方面，该法几乎没有什么数额上的限制。

其次，在公司设立人资格方面也没有什么限制，设立人可以是任何有法律行为能力的自然人、法人（可以是外州的、甚至外国的）。公司成员可以是一个或多个，因此，独资经营也可以利用有限责任公司的形式存在；并且有限责任公司也没有成员人数的上限。
第三，对于出资方式，美国《统一有限责任公司法》也抱有一种宽容的态度。有限责任公司成员的出资方式可以包括有形的与无形的财产或其他对公司的利益，包括金钱、期票、提供的劳务，或者承诺向公司交付现金或财产，或者约定在未来提供劳务。在上述列举中，期票、提供的劳务、承诺向公司交付现金或财产、约定在未来提供劳务，均成为合法的出资方式。

新经济时代的创业企业与普通意义上的企业的不同之处在于，知识要素象人力资本、知识产权等无形资产在企业中占有主导性的地位。美国《统一有限责任公司法》正是适应了创业企业的需要，它体现出了崇尚知识要素（人力资本、知识产权等）的立法理念。

关于成员财产权利的转让

有限责任公司的成员所享有的财产权利，可分为财产收益权与成员权。前者是从企业中获得红利分派的权利；后者是基于成员身份或资格的权利，包括参与企业的经营决策与控制的权利。

虽然，有限责任公司是以独立人格存在的，成员并不是公司财产的共有人，对公司的财产没有处分的权利。但是成员对自己的收益权和成员权的转让在原则上是不违背法理的。《美国统一有限责任公司法》赋予公司成员较为自由的权利：规定成员的收益权可以不受限制地、全部地或部分地转让给任何人；若公司经营协议认可，或经过其他所有成员同意，成员收益权的受让人可以成为有限责任公司的成员。

尤其还特别规定："在经理、成员和成员受让人的相互关系上，合同协议效力高于公司章程。" 

有限责任公司制度的促进和融资功能
有限责任公司成员可以象合伙成员一样经营公司业务。与一般的封闭的有限责任制公司相比，有限责任公司成员的财产权更具完整性，对其投资有更完全的处分权，只要在不影响债权人利益的情况下，他们可以经自由协商，对各成员间的出资方式、期限、比例，乃至财产权转让、成员的退出等事宜作出决定。
同样享有“有限责任”的保护，有限责任公司成员却享有比一般公司股东更多的优惠与特权：一般公司的股东必须严格遵守法定的经营程序，不得直接插手公司事务，股东对其财产仅仅拥有股东权。而对于有限责任公司的成员而言，几乎没有任何经营程序方面的法定限制。美国《统一有限责任法》规定：“有限责任公司的债务、义务和责任，不管源于合同、侵权或其他，完全是公司的债务、义务和责任。一个成员或经理并不因为其成员或经理身份而承担公司的债务、义务和责任。有限责任公司在行使公司权力或经营其业务方面未能遵守通常的公司经营程序或要求，这不能作为公司成员或经理为公司债务承担个人责任的理由。” 这样就能够使作为“外部投资者”的公司成员，能够有效地控制自己的财产，减小投资风险。

公司以独立人格、独立财产对外承担债务、义务和责任。这从融资角度来讲更具积极意义。因为在一般的企业立法中，通常为了保护债权人的利益，皆对“转投资”进行法定限制，目的在于禁止企业因“转投资”而成为其他经济组织（如合伙）中承担无限责任的成员。由于有限责任公司中有限责任制度的确立，扩大了外部投资的来源。它使不同组织形式、不同性质的资本可以不受制约地投资到有限责任公司制企业中来，成为公司成员。这其中不难看出立法者旨在“增强有限责任公司制度的融资功能”的价值取向。在现实的美国创业企业运作中，有限责任公司这种制度设计为企业的融资提供了便利渠道，给风险资本自由进入、退出创业企业提供了制度空间。

公司治理结构的合同约定

《统一有限责任公司法》给有限责任公司制的创业企业提供了“成员经营”和“经理经营”两种选择。各方成员可以根据自己占有的生产要素的稀缺性，在企业内部通过合同约定的方式，设定合理的资本结构和管理方式，来解决因信息不对称而产生的“逆向选择”与“道德风险”问题。尤其在采取“经理经营”的创业企业中，具体措施的约定通常主要包括两方面：（一）股权激励机制。

让经理层持有企业股权中的一定份额，通常采取期股、期权或持现股的方式。同时还允许管理层在达到经营目标后增加其持有的股份，这部分股权份额往往是作为管理层收入的绝大部分；

作为“外部投资者”的公司成员,在创业企业中多为风险资本,可以持有可转换优先股，它与普通股最大的区别是，在企业清算时，优先股的持有者优先得到清偿。这样，一是减少了外部投资者的风险，二是激励管理层，因为管理层持有的是普通股；

此外，还可在雇佣合同中规定在何种情况下可以撤换管理层，并回购管理者股份的条款。

（二）直接监督机制。
通过合同约定，可以保证作为“外部投资者”的公司成员对公司保持强有力的监控，以保护自己的利益。主要措施如下：如果公司成员约定设立董事会，出资方可以直接进入董事会，以便能有效参与企业的管理，及时获得信息；合同可以约定公司的表决权并不取决于其股权的类型，可转换优先股的持有者同样可以拥有普通股票的表决权；约定其他的监控机制，包括有限合伙人有权查看企业的设备、帐簿和及时获得有关财务报表；未经公司成员的一致同意不得出售股权或签订重要合同。

对于企业的税收优惠
享受税收的优惠是投资者采用有限责任公司这种形式的动机之一。从美国税法的规定来看，虽然原则上作为界定有限责任公司是“合伙型企业”还是“公司型企业”的标准是：企业的成员对公司债务是否承担个人责任；企业是否集中经营；成员在企业中的利益是否可以自由转让；企业是否可以无限期存续。然而，在美国税法的实际操作中，这是一套复杂、灵活的规定，它给有限责任公司提供了技术上的避税空间。从近些年改革的趋势来看，对有限责任公司是否被界定为"合伙企业"的条件在逐步放宽。对于有限责任公司的这种“合法避税”的“制度功能”法律采取的是一种“默认”的态度，这样使大多数的有限责任公司的投资者享受到了税收上的优惠。

我国现行的企业组织立法中，是以资本所有制形式为划分标准的，这不但远远不能适应经济发展的需要，甚至与现代企业制度的优化生产要素配置这一价值标准相背离。尤其对于高新科技产业的企业，目前在我国高新科技企业的主流是民营高科技企业，这类企业通常是高成长性、高风险，资本规模中小型和封闭式的。在这类企业中建议推行企业设立的"议定主义"，这是当前知识密集型产业生产模式的现实需要。具体措施是对现行的公司法中有限责任公司部分吸取美国新型的有限责任公司（LLC）的立法经验而进行修正或设立单行的“高科技企业法”，由国家专门机关审批设立、单独登记。

由于高新科技产业中，创业企业的经营风险大，投资期过长，它们很难以银行信贷的方式进行融资，所以建立便于股权流通的、“低门槛”的第二板股票市场是创业企业发展和存续的必要条件。此外在财会标准、税收制度上，法律应该给予高科技创业企业以支持。

我们非常可喜地看到，1999年12月25日全国人大通过的《公司法修正案》对第229条增加了一款：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。”这其中虽没有太多的实质性规定，但却是积极而又谨慎地向前走了一步。

虽然，美国的这些企业制度带给了我们许多借鉴之处，但我们也不能一味地照搬。我们不但在立法建设上如信托制度、完善的知识产权制度、严格的会计制度、灵活的税收制度等存在诸多差距，更重要的是，我们还不具备成熟的法治环境和市场机制，尤其缺少一个具有充分信息披露、严格交易规则、高流动性的产权市场。所以我国的企业主体制度立法，应该根据我国的政治背景、法治环境、经济发展水平、市场发育程度乃至社会习俗，把国外的法律制度进行有效的“本土化”改造，建立适合我国经济发展的制度体系。

作者：复旦大学法学院 王志达来源：《上市公司》 (2001年第五期)