上市公司治理中的独立董事制度

2001-06-18

近年来，在研究我国公司治理结构的建设时，独立董事制度已经引起人们越来越多的关注。之所以出现这种情况，主要有三个方面的原因：第一，美国的股市是全球股市的“晴雨表”，也是在世界上发展最为成功的市场，纽约证券交易所和纳斯达克市场都全面引进了独立董事制度，并且在公司治理实践中取得了比较明显的绩效，因此，进入20世纪90年代以后，许多国家纷纷效仿，在一定程度上引发了一场公司治理中的“独立董事革命”。第二，公司董事会是全体股东利益的代表，董事会在行为方式和行为机制上的独立与否是公司是否具有独立意志和独立利益的一个重要标志。在我国上市公司中，董事会对控股股东的行政依附状况是公司治理结构不健全和不成功的一个重要原因，为了提高董事会决策和运行的独立性，人们自然而然地就会把目光投向市场经济国家中运作比较成功的独立董事制度。第三，我国的创业板市场开业在即，在深圳证券交易所日前公布的《创业板市场规则咨询文件》中，明确规定了创业板上市公司的董事会中必须包括两名以上独立董事，这就使得对独立董事制度的研究更具有了现实的紧迫性。适应经济现实中这种客观的发展趋势，独立董事制度作为完善我国公司治理结构的一个重要组成部分，越来越多地成为股份经济研究中的热门话题，并且将会在实践中产生越来越深刻的影响。

一、独立董事制度的建设已成为一种国际化潮流

所谓独立董事，是指具有完全独立意志、代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员。尽管在不同的国家或地区对独立董事在表述上存在着差异，但在价值取向上都有着共同的特点。概括起来说，作为独立董事，必须同时或起码具备五个方面的条件：

一是独立的财产。独立董事不能是公司的股东，或不能具有大额的股份并且不应代表任何重要的股东。美国FDIC认为，独立董事不能“拥有或控制，或前一年拥有或控制代表该机构发行在外的股票的10％或以上投票权的资产”。香港联交所《证券上市规则》第3，11条认为，持有公司已发行股本总额不足1％的股权一般不会妨碍独立董事的独立性，但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或其他财务资助的方式得到这些股份，即趋向显示其并非独立。为显示其独立，独立董事一般不应在该公司或其附属公司的业务中拥有任何财务或其他权益（不论过去或现在），但拥有1％以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外。英国著名的海尔梅斯养老基金管理公司强调，独立董事不存在与公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对股东的忠诚的财务关系或个人关系。

二是独立的人格。能够对公司重大事项进行独立的判断并且能够阅读公司财务报表，是对独立董事的最基本要求。美国全国证券交易商协会指出，独立董事意味着该人不是该公司或其附属机构的官员或雇员，也不存在董事会认为可能影响其根据董事责任行使独立判断的某种关系。纽约证券交易所的《上市公司守则》认为，独立董事意味着该人应独立于管理层，且不得有在董事会看来会影响其作为审计委员会成员进行判断的任何关系。公司或其附属机构的官员和雇员不符合独立董事的定义。

三是独立的业务。美国加州公职人员退休基金在其拟定的《美国公司治理原则》附录中规定，独立董事必须在过去5年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司；不是该公司顾问或高级管理层的成员，且与该公司的顾问公司不存在关联关系；与该公司的客户与供应商不存在关联关系向该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；与接受该公司捐赠的非盈利实体不存在利害关系；在过去5年中，与该公司不存在根据证券和交易委员会要求应当披露的业务关系；未曾受雇于由该公司一名高级官员担任董事的公众公司；与该公司的子公司不存在上述的任何关系；不是上述任何人员的直系亲属。美国法律协会在《公司治理原理》中提出，独立董事的独立性源自于他们与经营董事和管理层有无“重大关联”，如果存在以下关系就属于重大关联：（1）现在或在过去两年中曾是公司的雇员；（2）是某位正被或曾在过去两年内被公司雇佣的高层管理人员的直系亲属；（3）直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；（4）正同在过去两年内作为该公司在一般事务或证券方面事务的法律事务所、同该公司保持咨询关系或负责该公司证券发行的投资银行之间有专业方面关系或曾同其有相互关联。美国《密西根州公司法》则规定，独立董事在过去3年内不得是本公司或子公司的高级职员或雇员；不得与公司之间从事过血万美元以上的交易；不得是上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系。

四是独立的利益。英国海尔梅斯养老基金管理公司强调，独立董事不代表大股东或其他单个利益团体（供应商或债权人等）；未从公司获得除独立董事费之外的收入；未参加公司的股票期权计划或以公司业绩为基础的报酬计划；无利益冲突或交叉担任董事。美国法律协会在《公司治理原理》中指出，独立董事应与公司或其高级行政人员不存在“重大关联”，如果在过去两年中的任何一年从该公司获取超过20万美元的商业报酬；或者拥有某一商业组织或持有其股权，而公司在前两年的任何一年中从这一商业组织中收到或支付按这位董事在该组织的持股份额计超过对万美元的商业报酬；是某企业的主要管理者，该企业在过去两年中任何一年，曾从该公司获取或向该公司支付了其业务总收人的5％或20万美元（两者中适用高者），都属于“重大关联”，有这类关联的人不能担任该公司的独立董事。

五是独立的运作。独立董事的作用在于其独立的判断，因此，独立董事既要独立于董事会其他成员，又要独立于公司的经营管理层。美国《密西根州公司法》规定，独立董事必须由股东会产生，不得由董事会任命；股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事，同时，当该董事不具备独立的条件时，均可以取消这种指定；为保证独立董事的能力，必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验；独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但要失去其独立董事的资格。

上述五个方面，是独立董事的“独立性”的突出体现。这种具有全方位独立内涵的董事在董事会中的有效运作，为公司治理的有效进行和有序进行提供了重要的保证条件。

从历史上来追溯，美国的独立董事制度起源于1940年。在1940年的《投资公司法》中，就规定须有40％以上的董事会成员不能是公司的“利益人”。但真正的独立董事制度的兴起，则源于20世纪70年代末，特别是进入90年代后，则有了更大规模的发展。独立董事制度的发展，主要体现在以下几个方面：（1）独立董事制度越来越普及。根据经合组织（OEC）1999年的调查，独立董事占董事会的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％。《财富》美国公司100强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，内部董事只有2人。美国投资者责任研究中心对标准普尔500家指数中的1165家公司进行考察统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62．2％。而且，随着公司规模的扩大，独立董事的比例也以每年1％的速度增长：从1995年的64．7％上升到19％年的65．8％，再到1997年的66．4％。（2）独立董事的职能越来越明确。早在1977年，纽约证券交易所就要求上市公司设立专门由独立董事组成的审计委员会。纳斯达克市场刚设立时，由独立董事为主而组成的审计委员会主要针对全美市场体系的上市公司，从1997年8月起，小市场体系的上市公司也必须遵从这一标准。目前，美国所有的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的审计委员会， 90％的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的薪酬委员会，85％的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的提名委员会。审计委员会主要负责监督公司的财务状况，审计公司的财务报表，评估公司的财务表现，以保证公司的财务运作符合法律的要求和通行的会计标准。薪酬委员会主要负责确定公司董事和高级管理人员的薪酬支付办法，并对股票选择权等重大激励事项提出一揽子解决方案。提名委员会主要对董事会所有新的任命提出推荐人选。在许多上市公司中，除了上述三个委员会以外，还设立了由独立董事组成或者以独立董事为主组成的发展战略委员会、财务委员会和环境保护委员会等。值得注意的是，20世纪90年代以来，越来越多的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的治理委员会，负责监督和考察公司董事会和高级管理层的运作，对董事会及其成员和高级管理层及其成员进行整体评价和具体评价。在标准普尔500家指数的公司中，36％的公司拥有这样的治理委员会。（3）独立董事的作用越来越强化。纽约证券交易所规定，独立董事所发表的意见必须在董事会决议中列明；公司的关联交易必须经由独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可要求召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况。美国《密西根州公司法》还赋予独立董事以特殊权力：由独立董事批准的关联交易法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿；独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；独立董事如果不同意董事会大多数人的决定，有权与股东直接联系，其费用由公司支付。

二、独立董事制度崛起的社会经济背景

独立董事制度的崛起不是没有原因的，它是社会经济发展中一系列因素复合作用的结果。

公司治理中存在的独特的权力机制，是独立董事制度崛起的第一个主要原因。尽管从理论上说，股东大会是公司的最高权力机构，它可以对董事会和经营管理层实施强大的制约，但股东大会在正常情况下每年才召开一次，因此它对董事会的制约往往带有事后的特点。同时，由于以下三个方面的原因，使得股东大会的功能在世界范围内出现了弱化的趋势，甚至在一些国家中出现了“无机能化”的趋势。其一，股票市场的发展和股权高度分散化格局的出现使得一个上市公司的股东往往是成千上万，对于大量的中小股东来说，普遍存在着的“搭便车”心理和对“参与成本”的考量使他们往往缺乏参与股东大会的热情；其二，信息不对称导致中小股东在上市公司中往往处于无奈或无助的地位，对他们来说，最便捷、最有效的表达意见和行使权力的方式往往不是在股东大会上“用手投票”，而是在股票市场上“用脚投票”；其三，股份有限公司的发展和法人财产权的形成使公司的财产关系发生了重大变化，由于公司法人财产权的不可分割性，投资者随着购买了公司股票，他所拥有的对这部分财产的所有权就转换成了股权，股权是介于物权（所有权）与债权（请求权）之间的一种新的财产权，它既像物权又像债权、既不是物权也不是债权，而是一种由积极的权力向消极的权力转化的财产权力，即经济学中所说的“剩余索取权”。尽管近年来在西方法学界和经济学界出现了一种推动“股东积极主义”的倾向并且在实践中也确实收到了一些绩效，但由于对股权这种新的财产权重视不够和研究不够，没有能够探索出行使这种财产权的有效机制并且对相关的法律作出适当的调整，因而股东大会对董事会制约功能的弱化趋势在实践中并没有得到实质性的改变。在这种情况下，作为一种替代方式，特别是在没有设立监事会的美国、英国和法国的一些上市公司中，独立董事制度无疑是强化公司内部制衡机制的一个有效选择。这一点，也正是独立董事制度在美国、英国和法国发展最快、作用最大的一个主要原因。

强化董事会的独立功能，是独立董事制度崛起的第二个主要原因。从一定意义上说，公司的治理结构是否健全，公司的治理功能是否完善，在很大程度上取决于一个能否真正代表公司全体股东利益与公司整体利益并且真正具有独立地位的董事会，取决于能否形成以董事会为核心的完善的制衡机制。从西方国家股份经济的发展趋势来看，公司治理中的股东本位主义正逐渐被董事会本位主义所取代，董事会已经日益成为公司的权力中心和决策中心。《美国标准公司法》第35条明确规定：“公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。”董事会本位主义的形成一方面扩大了董事会的权力，另一方面也加大了董事会的责任，它要求董事会及其成员能够站在公司的立场上，对全体股东负责，作出尽可能科学的决策，并对管理层实施有力的和有效的制约。应当看到，法人财产权的基本涵义是公司具有独立的财产，这种独立的财产客观上要求公司具有独立的意志和独立的利益。如果作为公司权力中心的董事会及其成员在决策机制和行为机制上不能处于独立地位，而是依附于大股东或局部股东，那么公司的独立的意志和独立的利益就很难保证，进而独立的财产也会流于空谈。独立董事制度的引进，可以有效地克服公司管理层的“内部人”控制问题，最大限度地提高董事会在决策和运作中的独立性。值得注意的是，各个国家在设立独立董事时，都尽可能地避免独立董事在思维取向上与大股东或局部股东保持默契，因而独立董事既要在董事会内部制约大股东或局部股东追求自身利益的最大化，又要制约公司管理层，避免或减弱“内部人”控制所带来的种种问题。由于独立董事在财产、人格、业务、利益和运作上都具有独立性，并且有相应的制度保障，因而可以比较公正地和独立地参与董事会的活动，并对董事会及其成员。经营管理层及其成员进行客观的评价；由于独立董事出任审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等公司中各种核心权力机构的主要成员，有的本身就是这些委员会的主席，因而其权力基础比较稳固，行使权力的空间也比较大；由于公司的财务报告必须经独立董事进行审计，公司的关联交易必须经独立董事签字后方能生效，独立董事在董事会一些重大决策中具有否决权，因而可以在制度上保证公司具有良好的道德操守和持正经营；由于两名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会并可以直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况，因而就在董事会的内部制衡与股东大会的财产制衡乃至证监会的社会制衡之间建立起了有机的联系，进而形成了内外结合的、立体的和交叉的制衡体系。

市场选择机制和评价体系的形成与完善，是独立董事制度崛起的第三个主要原因。独立董事制度能够被社会广泛接受并在公司治理实践中发挥着如此重要的作用，并不是道德的力量在起着主导作用，而是市场机制发挥作用的结果。概括起来说，主要有三种市场机制发挥着主导作用。一是企业家的选择机制。企业家市场的形成与完善，为公司选择独立董事提供了广阔的选择空间。这是一种激励人们进取向上的客观机制。一方面，要想出任一家公司特别是信誉良好的大公司的独立董事，必须具有相关的专业知识、职业操守、行业经验和社会声望；另一方面，独立董事在进入公司后，必须忠诚地、谨慎地为公司服务，而这种服务水平的提高所导致的该独立董事地位的提高，又会使更多的公司倾向于聘请其任独立董事，甚至还可以在适宜的时候进入本公司或其他公司的高级管理层，这会使该独立董事在市场竞争中开拓更大的发展空间。有人甚至认为，独立董事在发达市场经济国家中已经成为一个顶尖的行业，这一点，从独立董事协会。独立董事事务所和独立董事招聘公司的大量涌现中就可见一斑。二是利益的激励机制。独立董事的利益，包括直接利益和间接利益。直接利益是独立董事因在公司中提供了服务而获得的现金报酬（固定的年度聘用费和出席董事会会议的补贴）和非现金报酬（包括股票期权和限制性股票，以及退休金计划、人寿保险和医疗保险等）。一般而言，股票期权往往在独立董事离职时才能行权，限制性股票则对独立董事出售股票附加了种种限制条件。非现金报酬并不是在所有国家都能采用，在有些国家，独立董事只能获取现金收益而不能参与股票期权计划或取得限制性股票。间接利益则是因出任独立董事并且工作成就卓著而得到较高的社会评价，从而在企业家市场上提高了自己的身价并且具有了更大的选择权。三是社会的评价机制。在社会信用体系比较发达和比较健全的国家，信用是公司和企业家的生命。具有较高信用的企业和企业家，社会的扩展面就宽，可能动员的潜在的社会资源也多；反之，就会出现相反的变化。能够受聘为一家公司特别是信用较高的上市公司的独立董事，既是其才能的象征，也是其信用的体现，是在企业家市场上竞争和向金融机构融资的最重要的“担保”。对于独立董事来说，被公司解聘的最重要的损失是信用上的，有的研究甚至发现，美国的独立董事市场是有长期记忆力的：高素质的董事的杰出表现会为他们带来新的董事职位，而“劣质董事”离职后则不会被其他企业聘用。（李惠眉，2000）市场选择机制和社会评价机制的存在和作用，使市场具有了内在的区分“优质董事”和“劣质董事”的功能，而这种功能的持续作用，正是鞭策独立董事积极进取的一个重要条件。正如有的学者所指出的那样，只有在市场能够有效地区别“优质董事”和“劣质董事”并给予后者以相应惩罚时，董事才能真正行使董事职责，董事会才可能对企业经理层真正起到制约作用。（李惠眉，2000）

三、在我国引入独立在事制度还任重道远

 尽管独立董事制度已经被市场经济国家的实践证明是公司治理中的一种有效制度，甚至在某种意义上说，独立董事制度已成为一些国家完善公司治理结构的中心环节，但在我国，要全面引入独立董事制度并使之制度化和完善化，却并不是一件轻松的工作。由于我国的股份经济是在从计划经济向市场经济转轨的过程中产生和发展起来的，股份制改革的市场化道路也是随着对股份经济认识的加深而逐步地校正过来的，因而这种长时期的具有探索性质和实验性质的股份制改革实践就在不同程度上造成了股份经济内在机制的扭曲，导致在股份公司和股票市场中积累了许许多多的一时难以解决的矛盾。反映在公司治理结构上，就是大多数公司徒有公司治理的框架，而没有公司治理的机制，与市场经济相适应的、能够促进资源优化配置和合理组合的约束机制与激励机制还远没有建立起来。根据上海证券交易所1999年底对沪市上市公司进行的公司治理的问卷调查，行政权力对上市公司的控制仍然相当严重，被调查的235家公司中有145家表示有主管部门，占有效回答总数的61．7％；股权的集中程度相当之高，仅国家股、法人股的比例就达60％以上；董事会的“内部人”现象比比皆是，70％左右的成员来自于股东单位的派遣，来自第一大股东的人数已超过董事会总人数的50％；监事会的成员大部分由工会主席和职工代表构成，73．4％的样本公司的监事会主席是从企业内部提拔上来的，监事会成员不熟悉财务规则已经成为比较普遍的现象；公司的首席监督者――董事长与首席被监督者――总经理兼任的现象比较普遍，实际上是在自己监督自己，自己评价自己；独立董事仅有8人，占被调查总数（2928人）的0．3％。这些情况表明，在我国的主板市场上，公司治理结构的建设和完善还是一项艰巨的任务，需要付出长时期的甚至是艰苦的努力。

我国公司治理结构建设的突破口，可能首先会在即将开设的创业板中实现。在日前公布的《深圳证券交易所创业板股票上市规则（征求意见稿）》中，对独立董事问题首次作出了规定。这些规定，大体上与国际上通行的独立董事的必备条件相一致，但要使独立董事制度真正在我国创业板市场上得到切实的实行而不流于形式，还需要一些与之相配套的措施和条件。总的来说，独立董事制度的建立和完善，需要有五个方面的基本条件。一是必要的任职资格。独立董事应是技术、法律、财务或管理方面的专家，具有相当的从业经验，并且有足够的时间、精力和兴趣来履行董事职责。二是合理的选择机制。在这方面，最为理想的是通过市场来进行选择并通过股东大会来进行选举。股东大会选举独立董事，应实行差额选举，并给予所有股东以同等的提名权力。同时，还要致力于独立董事的职业化建设，逐步形成独立董事的行业协会和独立董事市场。三是明确的权力赋予。独立董事必须具有监督权――对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督，并且要以适当的方式发表评价结果；审核权――对公司的财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审查，确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求，并且符合公司的整体利益和全体股东的利益；否决权――对公司的重大投资、交易和分配行为，独立董事应具有一票否决权，被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的三分之二以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。四是有效的激励机制。有效的激励机制必须符合“充足利益率”的要求，就像针灸一样，扎深了疼，扎浅了治不了病，只有扎到适当位置才能起到应有的作用。考虑到我国信用体系还很不健全，独立董事市场还未形成，而独立董事又责任重大，因此，有必要提高独立董事在薪酬方面的待遇并且引进股票选择权制度，通过期股、期权制来激励独立董事勤勉地为公司服务。五是健全的治理文化。独立董事制度的建设意在增强董事会的独立性，这与我国目前公司治理中控股股东在股东大会和董事会上“一票定乾坤”的现状背道而驰；独立董事的功能是对内（董事会内）制约内部董事（包括董事会的最高长官――董事长），对外（董事会外）制约经营管理层（包括公司首席执行官或总经理），这对我国目前董事长和总经理在公司中的权力架构形成挑战，可能会因独立董事的势单力薄而孤掌难鸣；独立董事的权力赋予和行权途径与我国以往的“权本位”的思维方式和行为方式也存在巨大反差，需要从多方面进行调整，以适应独立董事制度建设所引起的公司治理结构的变化趋势。没有健全的、适宜的公司治理文化，不但独立董事制度会流于形式，而且还可能造成独立董事与内部董事之间的复杂的掣肘关系，从而在整体上影响董事会的决策效率和运作能力，削弱上市公司所应有的制衡机制。

在创业板市场上率先引入独立董事制度，还有一些更深层的问题需要解决。在这方面，最为重要的是两个方面：（1）我国的公司立法采用的是二元结构的组织体系，即我国的《公司法》中规定了监事会制度，在这种情况下，如何协调独立董事与监事及监事会的关系，就成为一个必须解决的问题。应当看到，目前独立董事制度最为普及的国家大都是实行一元结构的组织体系，在很大程度上，独立董事所发挥的是二元结构组织体系下的监事会的功能――尽管独立董事的地位和作用要远远地高于和大于二元结构组织体系下的监事和监事会。鉴于我国的《公司法》在总体上采用了大陆法系的框架，而对《公司法》中规定的二元结构的组织体系的改变目前又无现实的可能，因此，可以考虑沿着两条思路对我国的公司治理结构进行改进：一方面，引进独立董事制度，强化独立董事在公司战略委员会、治理委员会、薪酬委员会和提名委员会中的地位和作用，以此来增强公司董事会在决策上的独立性；另一方面，要改革我国现行的监事会制度，强调监事会成员在财务会计方面的执业资格和行权能力，并且实行财务上由独立董事与监事会双重审计、以监事会为主的制度。（2）独立董事的法律地位与制度建设问题如何协调。目前，我国的《公司法》中没有设立独立董事制度，主板市场的性市公司章程指引》中，只是提到有条件的上市公司可以设立独立董事，在《创业板市场上市规则》中，虽然专门设立了“独立董事”一节，并且对独立董事的内涵、数量、选举、资格等作了五条规定，但在《创业板市场上市公司章程指引》中，仍然因袭了主板市场的章程范本，没有对独立董事的权力与权限以及行权方式作出具体的和明确的规定。鉴于国外独立董事制度的有益启示和我国主板市场上公司治理机制失效的教训，我认为应该在对上述规则进行修改时，对独立董事的权力赋予和行权方式作出明确的界定，以此来为独立董事制度的建设营造一个适宜的制度环境，使独立董事制度能够真正地而不是在形式上引入到我国的公司治理之中。

来源：《经济研究参考》2001年第42期